Ο εργασθείς αλλοδαπός δεν δικαιούται να λάβει τις συμφωνηθείσες ή νόμιμες αποδοχές, αλλά έχει αξίωση εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού του εργοδότη, ήτοι τις αποδοχές, που αυτός θα κατέβαλλε σε άλλο μισθωτό, χωρίς, όμως, τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας κ.ά.
Α.Π. 362/2005 (Τμ. Β1' Πολ.)
Προεδρεύων: Χ. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: Γ. ΑΜΕΛΑΔΙΩΤΗΣ, Αρεοπαγίτης
Ο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, επειδή η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, δηλαδή όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της τα περιστατικά που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων που ορίζονται από τη διάταξη που εφαρμόστηκε ή περί μη συνδρομής αυτών, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με το χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στη δίκη. Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 17, παραγρ. 4, και 23, παραγρ. 1, του ν. 1975/1991 η άσκηση οποιουδήποτε επαγγέλματος ή η ανάληψη εργασίας από αλλοδαπό απαγορεύεται εκτός εάν ο ενδιαφερόμενος έχει εφοδιασθεί με σχετική άδεια εκδιδομένη από τον Υπουργό Εργασίας ή άλλη εξουσιοδοτημένη από αυτόν αρχή. Έτσι η σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας, που συνάπτει αλλοδαπός στην Ελλάδα με οποιοδήποτε εργοδότη χωρίς να είναι εφοδιασμένος με τη σχετική άδεια, είναι άκυρη και θεωρείται ότι δεν έγινε (άρθρο 174 Α.Κ.) και εάν ο αλλοδαπός σε εκτέλεση της άκυρης αυτής σύμβασης παρέχει την εργασία στον εργοδότη δεν δικαιούται να λάβει τις συμφωνηθείσες ή νόμιμες αποδοχές αλλά έχει αξίωση από τις διατάξεις των άρθρων 904 και επ. Α.Κ. για απόδοση της ωφελείας που αποκόμισε ο εργοδότης από την παροχή της εργασίας του σε εκτέλεση της άκυρης εργασιακής σύμβασης. Η ωφέλεια αυτή ισούται με τις αποδοχές, που θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις αυτές συνθήκες και δεν υπολογίζονται τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας και οι πρόσθετες παροχές που θα ελάμβανε ο αλλοδαπός λόγω της συνδρομής στο πρόσωπο του ορισμένων προϋποθέσεων σε εκτέλεση έγκυρης σύμβασης εργασίας, αφού τα επιδόματα και τις παροχές αυτές ο εργοδότης δεν θα κατέβαλε οπωσδήποτε σε άλλο μισθωτό για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις ίδιες συνθήκες.
Από τις παραδοχές αυτές δεν προκύπτουν καθόλου τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν τις παραπάνω αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου, ήτοι εάν αυτές στηρίζονται σε έγκυρη σύμβαση εργασίας και εις τους νόμους, που διέπουν αυτή σχετικά με τις αποδοχές του αναιρεσιβλήτου (άρθρο 648 Α.Κ. και ειδικές διατάξεις περί υπερεργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας) ή, εάν στηρίζονται σε άκυρη σύμβαση εργασίας, στον από αυτή απορρέοντα πλουτισμό και στις περί αποδόσεως αυτού διατάξεις των άρθρων 904 και επόμ. Α.Κ., όπως ισχυρίζεται ο αναιρεσίβλητος. Επίσης δεν προσδιορίζεται η ωφέλεια, την οποία αποκόμισε η εργοδότρια αναιρεσείουσα από την άκυρη αυτή εργασιακή σύμβαση και κατά ποίο τρόπο υπολογίζεται το ποσό αυτής, το οποίο έχει την υποχρέωση να αποδώσει στον αναιρεσίβλητο μισθωτό, ενόψει ότι όπως προαναφέρθηκε, ο αποδοτέος πλουτισμός ισούται με τις αποδοχές, που θα κατέβαλε η αναιρεσείουσα σε άλλο μισθωτό με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις αυτές συνθήκες και δεν υπολογίζονται τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας και οι πρόσθετες παροχές που τυχόν θα ελάμβανε ο εργασθείς, σε εκτέλεση έγκυρης εργασιακής σύμβασης, μισθωτός και δεν θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό για να του παράσχει την ίδια και με τις αυτές συνθήκες εργασία. Το Εφετείο συνεπώς στέρησε την απόφαση του νομίμου βάσεως και υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 19 του άρθρου 559, Κ.Πολ.Δ.
Επομένως οι σχετικοί και από τον αριθμό αυτό πρώτος (κατά το δεύτερο σκέλος του) και δεύτερος λόγοι του αναιρετηρίου είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί, Και, αφού γίνονται δεκτοί οι λόγοι αυτοί, παρέλκει η εξέταση των υπολοίπων. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές εκτός από αυτούς, που εξέδωκαν την αναιρουμένη απόφαση.
ήτοι επί αποστολής του από τον τόπο, που συμφωνήθηκε για μόνιμη παροχή της εργασίας του, σε άλλο (νέο) τόπο, για πρόσκαιρη απασχόληση του και η διανυκτέρευση του σ' αυτόν.
Α.Π. 1221/2005 (Τμ. Β2 Πολ.) Προεδρεύων : ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής : ΑΝ. ΠΕΡΙΔΗΣ, Αρεοπαγίτης
Σύμφωνα με την 21091/1946 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, η οποία εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του ν. 28/1944 και ερμηνεύτηκε με το άρθρο μόνο του α.ν. 866/1946 (ΦΕΚ Β' 142) και έχει ισχύ νόμου «εις το εκτός έδρας αποστελλόμενον προσκαίρως δι' εργασία προσωπικό καταβάλλεται πλην των οδοιπορικών εξόδων και πρόσθετος αποζημίωση, δι' εκάστην εκτός έδρας διανυκτέρευση, ίση προς το εκάστοτε νόμιμο ημερομίσθιο ή προς το 1/25 του εκάστοτε νομίμου μηνιαίου μισθού προκειμένου περί μισθωτών αμειβομένων επί μηνιαίω μισθώ».
Από την απόφαση αυτή προκύπτει, ότι προϋπόθεση για τη χορήγηση της εκτός έδρας αποζημιώσεως είναι η αποστολή του μισθωτού από τον τόπο, που συμφωνήθηκε για μόνιμη παροχή της εργασίας του, σε άλλο (νέο) τόπο για πρόσκαιρη απασχόληση του σ' αυτόν και η διανυκτέρευση του στο νέο αυτό τόπο εργασίας, ως τόπος δε για μόνιμη παροχή της εργασίας μπορούν να συμφωνηθούν διάφοροι τόποι ή όλη η Επικράτεια ή Χώρες του εξωτερικού, αν αυτό επιβάλλεται από το είδος και τη φύση της παρεχόμενης εργασίας
`Αρειος Πάγος
Αριθ. απόφασης: 239/2005
Αρεοπαγίτες: Θεόδωρος Αποστολόπουλος,
Ιωάννης Δαβίλλας, Γεώργιος Αμελαδιώτης και Νίκη Γιαννακάκη
• Από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 7, παρ. 1 του Ν. 1876/90, το οποίο ορίζει ότι οι κανονιστικοί όροι της συλλογικής συμβάσεως εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ και του άρθρου 22, παρ. 2 του Ν. 1975/2001, κατά το οποίο οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συμπληρώνουν τους καθοριζόμενους από το νόμο γενικούς όρους εργασίας, προκύπτει ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις ασκούν κατά την σύναψη των ΣΣΕ νομοθετική (κανονιστική εξουσία), είναι δηλαδή φορείς δημόσιας εξουσίας κατά παραχώρηση από το κράτος και συνεπώς οι ΣΣΕ έχουν ως προς το κανονιστικό τους μέρος ισχύ ουσιαστικού νόμου.
• Οι κλαδικές συλλογικές ή ομοιοεπαγγελματικές συμβάσεις εργασίας, δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, εκτός εάν κηρύχθηκαν γενικώς υποχρεωτικές, οπότε η ισχύς τους επεκτείνεται από το χρόνο έκδοσης της σχετικής απόφασης (όχι αναδρομικά) σε εργαζόμενους ή εργοδότες που δεν είναι μέλη των ανωτέρω οργανώσεων.
[...] Επειδή από την μετ΄ επικλήσεως προσκομιζομένη από την επισπεύδουσα τη συζήτηση της αναιρέσεως αναιρεσείουσα με αριθ. 735Β/18-11-2003 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών ................................. αποδεικνύεται ότι ύστερα από παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας τη συζήτηση ως άνω αναιρεσείουσας επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρ. 123, 126 παρ. 1, 128 παρ. 4, 568 παρ. 4 Κ.Πολ.Δικ.) στον απολειπόμενο αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο της από 19.11.2203 κλήσεως προς συζήτηση της από 16.10.2002 αιτήσεως αναιρέσεως μετά της κάτωθεν αυτής πράξεως καταθέσεώς της και κλήσεως προς συζήτηση αυτής δια την στην αρχή της παρούσης αναφερομένη συνεδρίαση. Επίσης, όπως προκύπτει από την επίσης μετ΄ επικλήσεως προσκομιζομένη από την επισπεύδουσα τη συζήτηση της αναιρέσεως αναιρεσείουσα με αριθ. 10757/5-2-2003 έκθεση επιδόσεως της αυτής δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών, Ουρανίας Θ. Δημητρακοπούλου, ύστερα από παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της ανωτέρω επισπεύδουσας τη συζήτηση αναιρεσείουσας επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρ. 123, 126 παρ. 1, 128 παρ. 4 και 568 παρ. 4 Κ.Πολ.Δικ.) στον αναιρεσίβλητο αντίγραφο της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως μετά της κάτωθεν αυτής πράξεως καταθέσεως, ορισμού δικασίμου και κλήσεως προς συζήτηση αυτής δια την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 18/11/2003, κατά την οποίαν η συζήτηση αυτής ματαιώθηκε. Επομένως, εφόσον ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε κατά την συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης κατά την εκφώνηση της υποθέσεως εκ της σειράς του οικείου πινακίου στο ακροατήριο, η συζήτηση της αναιρέσεως πρέπει να γίνει σαν να ήταν παρών ο αναιρεσίβλητος (άρθρ. 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).
Επειδή ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Εξάλλου ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 19 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση, ήτοι όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά, όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του κανόνα δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολομ. Α.Π. 1/1999). Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 7, παρ. 1 του Ν. 1876/1990 που ορίζει ότι οι κανονιστικοί όροι της συλλογικής συμβάσεως εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρ. 22, παρ. 2 του Συντάγματος, κατά την οποία οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συμπληρώνουν τους καθοριζόμενους από το νόμο γενικούς όρους εργασίας, προκύπτει ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις ασκούν κατά τη σύναψη των Σ.Σ.Ε νομοθετική (κανονιστική) εξουσία, παραχωρούμενη σ΄ αυτές από την ανωτέρω διάταξη του άρθρ. 22, παρ. 2 του Συντάγματος, δηλαδή είναι φορείς δημόσιας εξουσίας κατά παραχώρηση από το Κράτος, και συνεπώς οι Σ.Σ.Ε. ως προς το κανονιστικό τους μέρος έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου. Στη συνέχεια από τις διατάξεις των άρθρ. 3 παρ. 1β΄ και 8 παρ. 2 του αυτού Ν. 1876/1990 προκύπτει ότι οι κλαδικές συλλογικές ή ομοιοεπαγγελματικές συμβάσεις εργασίας δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, εκτός αν κηρύχθηκαν γενικώς υποχρεωτικές, οπότε η ισχύς τους επεκτείνεται από το χρόνο της εκδόσεως της σχετικής αποφάσεως (όχι αναδρομικώς) σε εργαζομένους ή εργοδότες που δεν είναι μέλη των ως άνω οργανώσεων.
Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος προσελήφθη από την αναιρεσείουσα την 1/7/1990 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως βοηθός χειριστής αντλίας σκυροδέματος αντί του νομίμου μισθού. Κατά τον χρόνο της πρόσληψής του, ήταν άγαμος, είχε όμως εργασθεί επί δύο τριετίες σε ομοειδή επιχείρηση, γεγονός που γνωστοποίησε στην αναιρεσείουσα κατά την πρόσληψή του, ότι εργαζόταν επί πενθήμερο την εβδομάδα και με το νόμιμο ωράριο, ότι ο αναιρεσίβλητος κατά το χρονικό διάστημα από 1/1/1992 έως 31/7/1997 ελάμβανε από την αναιρεσείουσα αποδοχές κατώτερες των προβλεπομένων από τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας και συγκεκριμένα από τις από 10/12/84, 7/5/86, 7/5/87, 13/5/88, 9/5/89, 16/3/90, 8/3/91, 15/4/92, 9/4/93, 26/4/94, 11/5/95, 17/7/96 και 4/4/97 Σ.Σ.Ε. "περί των όρων αμοιβής εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων και των οδηγών χειριστών αντλίας σκυροδέματος που απασχολούνται στις εταιρείες ετοίμου σκυροδέματος του Νομού Αττικής", όπως ήταν ο αναιρεσίβλητος, οι οποίες (αποδοχές) αναλύονται λεπτομερώς με τον συνυπολογισμό της προϋπηρεσίας του και των επιδομάτων γάμου (από 4/9/1994 που τέλεσε γάμο) και τέκνου (από 1/9/1995 που απέκτησε τέκνο). Περαιτέρω, το Εφετείο δέχθηκε ότι οι ανωτέρω Σ.Σ.Ε. έχουν κηρυχθεί υποχρεωτικές, άνευ ειδικής αναφοράς στις Υπουργικές αποφάσεις, δια των οποίων κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, ότι αυτές υποχρεώνουν την αναιρεσείουσα εναγομένη εταιρεία, ασχέτως αν είναι μέλος επαγγελματικού σωματείου, δεδομένου ότι οι ανωτέρω ΣΣΕ εργασίας δεν είναι κλαδικές, αλλά αφορούν όμοια επαγγελματικά σωματεία και στη συνέχεια με βάση τις συλλογικές αυτές συμβάσεις επεδίκασε στον αναιρεσίβλητο κατά παραδοχή της εφέσεως το συνολικό ποσό των δρχ. 5.043.277 δια το επίδικο από 1/1/1992 έως 31/7/1997 χρονικό διάστημα και ήδη το ποσό των 14.800,52 Ευρώ. Όμως εκ των ανωτέρω Σ.Σ.Ε. μόνον η από 17/7/1996 Σ.Σ.Ε. έχει κηρυχθεί υποχρεωτική με την υπ΄αριθ. 12460/14-10-1996 Απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Φ.Ε.Κ. 900 Β/1-11-1996) "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων οδηγών - χειριστών και βοηθών χειριστών αντλιών σκυροδέματος εργαζομένων στην περιοχή Αττικής για όλους τους εργοδότες και εργαζομένους του επαγγέλματος στον κλάδο που αφορά αυτή" και ισχύει από την ημερομηνία της εκδόσεώς της (άρθρ. 11, παρ. 2 και 3, εδ. β΄ του Ν. 1876/1990) και δεν έχει αναδρομική ισχύ, αφού τα μέρη δεν όρισαν κάτι τέτοιο (άρθρ. 9, παρ. 2 και 3 του αυτού νόμου). Εκ των ανωτέρω λοιπών Σ.Σ.Ε. που αφορούν το επίδικο χρονικό διάστημα μόνο πράξεις καταθέσεως αυτών του Υπουργού Εργασίας σε μερικές υπάρχουν και δη δια την από 15/4/1992 η υπ΄ αριθ. 31/23-4-92, δια την από 9/4/93 η υπ΄ αριθ. 15/13-4-93, δια την από 26/4/94 η υπ΄ αριθ. 53/19-5-94 και δια την από 11/5/1995 η υπ΄αριθ. 57/25-5-95 (βλ. αντίστοιχα ΔΕΝ 48, σελ. 564, ΔΕΝ 49, σελ. 532, ΔΕΝ 50, σελ. 583 και ΔΕΝ 51 σελ. 691). Επομένως οι Σ.Σ.Ε. που δεν κηρύχθηκαν ως άνω υποχρεωτικές κατ΄ εφαρμογή της προμνησθείσης διατάξεως του άρθρ. 8, παρ. 2 του Ν.1876/1990 δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και τους εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, γεγονός που όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως το Εφετείο δεν ερεύνησε και ως εκ τούτου περιέχει ανεπαρκείς αιτιολογίες που δεν επιτρέπουν τον έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των ανωτέρω Σ.Σ.Ε. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 19 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. που πλήσσεται η προσβαλλομένη απόφαση ότι στερείται νομίμου βάσεως, αφού στην ελάσσονα πρόταση δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά σχετικά με το αν και κατά πόσον οι διάδικοι είναι μέλη των συμβαλλομένων στις Συλλογικές αυτές συμβάσεις εργασίας συνδικαλιστικών οργανώσεων πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ΄ ουσίαν βάσιμος και ν΄ αναιρεθεί η προσβαλλομένη στο σύνολό της παρελκούσης της ερεύνης του δευτέρου λόγου της αναιρέσεως.
Άρειος Πάγος
Αριθ.απόφασης: 1870/2005
Δικαστής: Θεόδωρος Αποστολόπουλος, Αντιπρόεδρος
Αρεοπαγίτες: Ιωάν. Δαβίλλας, Γεώρ. Αμελαδιώτης,
Γεώρ. Καράμπελας και Μάριος-Φώτιος Χατζηπανταζής
Το δικαίωμα για την καταβολή των μισθών υπερημερίας σε περίπτωση ακυρότητας καταγγελίας σύμβασης εξαρτημένης εργασίας απαγορεύεται να ασκείται καταχρηστικά, ήτοι κατ΄ υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του. Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και όταν ο μισθωτός παραμένει με τη θέλησή του για μακρό χρονικό διάστημα άνεργος και αποφεύγει αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση άλλης εργασίας κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του. Για την καταχρηστικότητα απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχολήσεως, που θα μπορούσε εύκολα να έχει, με πρόθεση να παραμείνει άνεργος για να ζημιώσει τον εργοδότη και δεν αρκεί ότι δεν κατέβαλε κάθε επιμέλεια για την εξεύρεση άλλης εργασίας. Το δικαστήριο της ουσίας για να έχει επαρκείς αιτιολογίες, που να καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 281 Α.Κ., πρέπει να εξειδικεύει με την παραδοχή αντιστοίχων πραγματικών περιστατικών τον τρόπο, με τον οποίο ο αξιών τους μισθούς υπερημερίας ενάγων απέφυγε αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση εργασίας, προσδιορίζοντας συγκεκριμένους εργοδότες, στους οποίους θα ήταν δυνατό να εργασθεί, παρέχοντας όμοια ή ανάλογη εργασία, πράγμα που με τη θέλησή του απέφυγε να πράξει αδικαιολόγητα και κακόβουλα, καθώς και τα ποσά, τα οποία θα κέρδιζε από την εργασία αυτή.
[...] Επειδή, κατά το άρθρο 656 Α.Κ., αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας καθίσταται και ο εργοδότης, ο οποίος κατήγγειλε ακύρως για οποιοδήποτε λόγο την εργασιακή σύμβαση, εφόσον πλέον δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού. Όμως και το δικαίωμα αυτό για την καταβολή των μισθών υπερημερίας, όπως και κάθε δικαίωμα, απαγορεύεται να ασκείται καταχρηστικά, ήτοι κατ΄ υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του (άρθρ. 281 Α.Κ.). Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και όταν ο μισθωτός παραμένει με τη θέλησή του για μακρό χρονικό διάστημα άνεργος και αποφεύγει αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, για να εισπράττει απ΄ αυτόν χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας. Για να θεωρηθεί δηλαδή καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του μισθωτού να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχολήσεως, που θα μπορούσε εύκολα να έχει, με πρόθεση να παραμείνει άνεργος για να ζημιώσει τον εργοδότη και δεν αρκεί ότι δεν κατέβαλε κάθε επιμέλεια για την εξεύρεση άλλης εργασίας. Έτσι, το δικαστήριο της ουσίας για να έχει επαρκείς αιτιολογίες, που να καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 281 Α.Κ., πρέπει να εξειδικεύει με την παραδοχή αντιστοίχων πραγματικών περιστατικών τον τρόπο, με τον οποίο ο αξιών τους μισθούς υπερημερίας ενάγων απέφυγε αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση εργασίας, προσδιορίζοντας συγκεκριμένους εργοδότες, στους οποίους θα ήταν δυνατό να εργασθεί, παρέχοντας όμοια ή ανάλογη εργασία, πράγμα που με τη θέλησή του απέφυγε να πράξει αδικαιολόγητα και κακόβουλα, καθώς και τα ποσά, τα οποία θα κέρδιζε από την εργασία αυτή. Η αναφορά μόνο περιγραφικών και αξιολογικών εκφράσεων δεν συνιστά, από την άποψη αυτή, επαρκή αιτιολογία. Στην κρινόμενη υπόθεση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε ανέλεγκτα τα εξής: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων είχε προσληφθεί από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη την 28/5/1992 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, αορίστου χρόνου, για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως σερβιτόρος στο εστιατόριο του ξενοδοχείου της στο Παλαιό Φάληρο. Εργάσθηκε μέχρι την 20/2/1998, ασκώντας πλέον καθήκοντα υπεύθυνου εστιατορίου ("κάπταιν"), οπότε η εναγομένη κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας και του κατέβαλε τη νόμιμη αποζημίωση. Η καταγγελία αυτή κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου, με τη 2227/2000 απόφαση του αυτού Δικαστηρίου, ότι είναι καταχρηστική και συνεπώς, άκυρη. Ακόμη, με την ίδια απόφαση υποχρεώθηκε η εναγομένη: α) να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ενάγοντος και β) να του καταβάλει ποσό 2.882.260 δρχ. για μισθούς υπερημερίας του χρονικού διαστήματος από 20/2/1998 μέχρι 22/1/1999. Περαιτέρω, κατά το χρονικό διάστημα από 23/1/1999 μέχρι 8/5/2000, κατά το οποίο η εναγομένη δεν αποδεχόταν την εργασία του ενάγοντος (ήδη από 8/5/2000 αποδέχεται τις υπηρεσίες του) υπήρχε μεγάλη ζήτηση για την ειδικότητα σερβιτόρου από πολλά ξενοδοχεία και εστιατόρια της περιοχής Αθηνών. Το γεγονός αυτό, πέραν από την κατάθεση του μάρτυρα, που εξετάσθηκε με επιμέλεια της εναγομένης, προκύπτει από το πλήθος, αλλά και τη συχνότητα αναλόγων μικρών αγγελιών σε εφημερίδες αγγελιών επιχειρήσεων, που ήδη λειτουργούν ή επρόκειτο να λειτουργήσουν. Συγκεκριμένα, από τα προσκομιζόμενα φύλλα της εφημερίδας αγγελιών "Χρυσή ευκαιρία", Φεβρουαρίου 1999, 12/3/1999, 14/3/1999, 14/4/1999, Μαϊου 1999, 4/6/1999, 4 και 7/7/1999, 22/8/1999, 22/9/1999, 7/11/1999 και της εφημερίδας "Τα Νέα" της 1/11/1999, 17/1/2000 προκύπτει ότι πολλές επισιτιστικές επιχειρήσεις ζητούσαν υπαλλήλους με τα προσόντα του ενάγοντος, είτε για μόνιμη εργασία, είτε ως έκτακτους ("εξτρατζήδες"). Ομοίως και ξενοδοχεία των Αθηνών, που διατηρούν εστιατόρια, όπως η εναγομένη και συγκεκριμένα, τα "ΑΣ.... ΠΑ...." Βου...., "HI....", "MAR...." αναζήτησαν κατά το ίδιο ως άνω χρονικό διάστημα και προσέλαβαν προσωπικό με την ιδιότητα του σερβιτόρου. Η απασχόλησή του σε κάποια απ΄ αυτές τις επιχειρήσεις θα μπορούσε να του εξασφαλίσει, με βάση τις ως άνω συγκεκριμένες προσφορές θέσεων εργασίας και με βάση τις συνθήκες της αγοράς εργασίας, αποδοχές που δεν θα ήταν μικρότερες των μισθών υπερημερίας, αφού, ενδεικτικά, σε καταχωρημένη αγγελία της 7/7/1999 προσφέρεται ημερομίσθιο σε σερβιτόρο για δεξιώσεις 25.000 δρχ. Επομένως, ο ενάγων μπορούσε εύκολα να απασχοληθεί σε μια από τις πολυάριθμες θέσεις εργασίας, ενόψει μάλιστα των γνώσεών του (πτυχιούχος σχολής τουριστικών επαγγελμάτων με μετεκπαίδευση στο τμήμα εστιατορικής τέχνης - γνώση αγγλικής γλώσσας με LOWER) και της προϋπηρεσίας του. Η ηλικία του δεν αποτελούσε εμπόδιο προσλήψεώς του, αφού συνάδελφοί του σερβιτόροι, οι Σ.Β., Δ.Β. και Γ.Π., ηλικίας άνω των 55 ετών, προσλήφθηκαν στα ξενοδοχεία "INT.....", "LE.... MA....." και "ATH.... PL....". Αλλωστε, δεν αποδείχθηκε σε ποια ξενοδοχεία ή εστιατόρια ο ενάγων αναζήτησε εργασία κατά το επίδικο χρονικό διάστημα και αρνήθηκαν να τον προσλάβουν. Κατόπιν αυτών, το Εφετείο, μετά από παραδοχή της εφέσεως, της αναιρεσίβλητης, απέρριψε κατ΄ ουσίαν την αγωγή του αναιρεσείοντος, αφού προηγουμένως δέχθηκε, ως ουσιαστικά βάσιμη, την ένσταση της αναιρεσίβλητης περί καταχρηστικής ασκήσεως της ένδικης αξιώσεως του αναιρεσείοντος, με την κρίση του ότι ο ίδιος, ενώ μπορούσε με ευχέρεια, παρέλειψε από κακουβουλία να ανεύρει εργασία με σκοπό να ζημιώσει την αναιρεσίβλητη. Έτσι όμως, κρίνοντας το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες επί του ανωτέρω ζητήματος της καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγικής αξιώσεως, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος των διατάξεων των άρθρων 656 παρ. 2 και 281 Α.Κ., που εφάρμοσε. Ειδικότερα, ενώ αναφέρεται στην ανωτέρω απόφαση ότι ο αναιρεσείων εργάσθηκε στην αντίδικό του μέχρι την 20/2/1998, ασκώντας καθήκοντα υπεύθυνου εστιατορίου ("κάπταιν") και έχοντας υπερπενταετή προϋπηρεσία, καθώς και ότι ετύγχανε απόφοιτος σχολής τουριστικών επαγγελμάτων με μετεκπαίδευση στο τμήμα εστιατορικής τέχνης και ήταν κάτοχος πτυχίου LOWER της αγγλικής γλώσσας, δεν εκτίθεται σ΄ αυτή αν μπορούσε να ανεύρει με ευχέρεια σε άλλη επιχείρηση όμοια ή ισότιμη εργασία υπεύθυνου εστιατορίου ("κάπταιν"), απασχολούμενος σ΄ αυτή, ενόψει των ως άνω προσόντων του, με βάση τις ίδιες ή καλύτερες συνθήκες εργασίας και λαμβάνοντας τον ίδιο μισθό. Επίσης, δεν αναφέρονται στην απόφαση συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία, να προκύπτει ότι ο αναιρεσείων από κακοβουλία και άνω χρονικό διάστημα και απέφυγε αδικαιολόγητα και ηθελημένα να επιδιώξει την ανεύρεση εργασίας, για να ζημιώσει την αναιρεσίβλητη, εισπράττοντας μισθούς υπερημερίας χωρίς να εργάζεται. Ακόμη, ενώ εκτίθεται σ΄ αυτή ότι πολλές επισιτιστικές επιχειρήσεις ζητούσαν υπαλλήλους με τα προσόντα του αναιρεσείοντος, είτε για μόνιμη εργασία, είτε για έκτακτη, στη συνέχεια δεν εξειδικεύεται το είδος της εργασίας, ούτε αναφέρεται αν ήταν όμοια ή ισότιμη με εκείνη που παρείχε προηγουμένως ο αναιρεσείων στην αναιρεσίβλητη, δηλαδή του υπεύθυνου εστιατορίου ("κάπταιν"), ενώ δεν αρκεί ότι εκτίθεται σ΄ αυτή ότι και ξενοδοχεία των Αθηνών, όπως τα "ΑΣ.... ΠΑΛ...." Βου...., "HI....", "MAR.....", αναζήτησαν κατά το ίδιο ως άνω χρονικό διάστημα και προσέλαβαν προσωπικό, με την ειδικότητα του σερβιτόρου, χωρίς να γίνεται λόγος για υπεύθυνο εστιατορίου. Ακολούθως αναφέρεται σ΄ αυτή ότι η απασχόληση του αναιρεσείοντος σε κάποια από τις επιχειρήσεις αυτές θα μπορούσε να του εξασφαλίσει αποδοχές, που δεν θα ήταν μικρότερες από τους μισθούς υπερημερίας, οι οποίες όμως, καθώς και οι μισθοί υπερημερίας, δεν συγκεκριμενοποιούνται, η δε ενδεικτικά καταχωρημένη σε αγγελία της 7/7/1999 προσφορά ημερομισθίου 25.000 δρχ. είναι για εργασία σερβιτόρου σε δεξιώσεις, της οποίας δεν προκύπτει η διάρκεια και η οποία δεν είναι όμοια, ούτε ισότιμη με εκείνη του υπεύθυνου εστιατορίου. Επομένως, ο πρώτος κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρο 559, αριθμ. 19 ΚΠολΔ λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται έλλειψη επαρκών αιτιολογιών της αποφάσεως του Εφετείου, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η απόφαση αυτή, παρελκούσης έτσι της έρευνας των λοιπών λόγων της αναιρέσεως. Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το άρθρο 580, παρ. 3 ΚΠολΔ., προς περαιτέρω εκδίκαση το ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
`Αρειος Πάγος
Αριθ.απόφασης: 274/2005
Πρόεδρος: Νικόλαος Πάσσος, Προεδρεύων Εφέτης,
Εισηγητής: Χρήστος Τζαννερρίκος
Δικηγόροι: Κων/νος Βλάχος, Νεοκλής Νεοκλέους
Η απόφαση 274/04 του ΣΤΕ πραγματεύεται τους όρους και τη διαδικασία χορήγησης σύνταξης θανάτου σε εργαζομένους, οι οποίοι είναι ασφαλισμένοι στο ΤΕΒΕ.
[...] Το άρθρο 42, παρ. 3 του Ν. 3239/1955 "περί τρόπου ρυθμίσεως των συλλογικών διαφορών εργασίας κ.τ.λ." ορίζει ότι "αι διατάξεις του παρόντος νόμου δεν έχουσιν εφαρμογήν επί της ρυθμίσεως των όρων συνθηκών και αμοιβής εργασίας των πληρωμάτων των πλοίων της εμπορικής ναυτιλίας". Το άρθρο 10, παρ. 12 του επακολουθήσαντος Ν.Δ/τος 3755/1957 "περί αυξήσεως αναδρομικώς των αποδοχών των μισθωτών κ.τ.λ." προσέθεσε στο τέλος της ανωτέρω παραγράφου περίοδο, που είχε ως εξής: "Ως επίσης και των αμέσως εις την καλλιέργειαν γεωργικών προϊόντων ή εις την κτηνοτροφίαν απασχολουμένων μισθωτών, πλην των υπηρετούντων εις γεωργικάς, κτηνοτροφικάς εργασίας ασκουμένας παρ΄ εμπορικών εταιρειών ή του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. ή εφόσον αι σχέσεις τούτων διέπονται ήδη υπό συλλογικών συμβάσεων εργασίας, διαιτητικών αποφάσεων, Υπουργικών αποφάσεων ή άλλων σχετικών πράξεων ή υπάγονται εις την ασφάλισιν του Ι.Κ.Α., ανεξαρτήτως της μορφής υφ΄ ην ασκείται η εκμετάλλευσις". Η τελευταία αυτή διάταξη (άρθρ. 10, παρ. 12 του Ν.Δ. 3755/1957) καταργήθηκε από το άρθρο 23, παρ. 1, περ. β΄ του Ν. 1876/1990 "περί ελευθέρων συλλογικών διαπραγματεύσεων και άλλων διατάξεων", που άρχισε να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 35 αυτού και την κατ΄ εξουσιοδότηση της ίδιας διατάξεως εκδοθείσα υπ΄ αριθμό 12386/1990 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, από της 8 Μαΐου 1990. Περαιτέρω, ο ίδιος νόμος όρισε στα άρθρα 1, παρ. 1, 3, παρ. 1, περ. α΄ και 8, παρ. 1, εδ. α΄, αντιστοίχως, ότι ο νόμος αυτός αφορά όλους όσους εργάζονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου σε οποιονδήποτε ημεδαπό ή αλλοδαπό εργοδότη, επιχείρηση, εκμετάλλευση ή υπηρεσία του ιδιωτικού ή δημοσίου τομέα της οικονομίας, στους οποίους συμπεριλαμβάνονται και οι εργαζόμενοι στη γεωργία, κτηνοτροφία και συναφείς εργασίας, καθώς και οι κατ΄ οίκον εργαζόμενοι, ότι οι εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας αφορούν τους εργαζομένους όλης της χώρας και καθορίζουν τους ελάχιστους όρους εργασίας που ισχύουν γι΄ αυτούς. Οι διατάξεις αυτές του Ν. 1876/1990, όπως συνάγεται από το περιεχόμενό τους, αποτελούν κανόνες κοινωνικής δημόσιας τάξεως, που επεμβαίνουν στη νομική ρύθμιση του καθεστώτος της εργασίας και όχι στους εργαζομένους ως συμβαλλομένους, αλλά και από τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της εργατικής συμβάσεως ως διαρκείας, θεσπίζουν την καθολική δέσμευση όλων των εργαζομένων και των εργοδοτών, ανεξαρτήτως από το αν είναι ή όχι μέλη των συμβληθεισών εργατικών και εργοδοτικών οργανώσεων, από τους κανονιστικούς όρους της εκάστοτε ισχύουσας εθνικής γενικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας. Επομένως, οι παραπάνω διατάξεις επεξέτειναν από τις 8/5/1990 το θεσμό των συλλογικών συμβάσεων και στους εργαζομένους στη γεωργία και στις συναφείς εργασίες, όπως είναι, κατά την ως ορθότερη κρινόμενη και ακολουθούμενη, από το Δικαστήριο τούτο, άποψη, και η αλιεία και μάλιστα ανεξαρτήτως της υπαγωγής ή μη αυτών στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α και της ιδιότητας του εργοδότη. Ειδικότερα, τα χρονικά όρια της εργασίας αυτών των εργαζομένων έως ότου συναφθούν κλαδικές ή ομοιοεπαγγελματικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας διέπονται από το άρθρο 6 εδ. α΄ της από 14/2/1984 εθνικής γενικής συλλογικής συμβάσεως εργασίας που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την 11770/20/20-2-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, κατά το οποίο "η διάρκεια της εβδομαδιαίας εργασίας των εργαζομένων που απασχολούνται σε οποιοδήποτε εργοδότη με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου όλης της χώρας ορίζεται σε 40 ώρες". Οι ανωτέρω εργαζόμενοι, εφόσον προσφέρουν νυκτερινή εργασία που παρέχεται στο από της 10ης μ.μ. και έως της 6ης π.μ. χρονικό διάστημα, που καθορίζεται από την παράγραφο 5 της 18310/1946 αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και από το άρθρο 2, παρ. Ι και II της 25825/1951 αποφάσεως των ιδίων Υπουργών, δικαιούνται να λάβουν το θεσπισμένο ελάχιστο όριο του ημερομισθίου, το οποίο είναι αυξημένο κατά 25% και προσδιορίζεται για τα έτη 1990, 1991 και 1992 στα άρθρα 1, περ. α΄ και 2 της από 21/2/1990 και 1, παρ. 1, περ. α΄ και 2 και 3 της από 3/4/1991 εθνικών γενικών συλλογικών συμβάσεων εργασίας, εκ των οποίων η πρώτη δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την 11753/28.2/1-3-1990 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και η δεύτερη κατατέθηκε στο ίδιο Υπουργείο με την 10/4-4-1991 πράξη. Οι ίδιοι εργαζόμενοι, εφόσον προσφέρουν εργασία κατά τις Κυριακές και εορτές, δικαιούνται να λάβουν την προσαύξηση την οποία καθορίζουν η 8900/1946 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και το άρθρο 1 της 25825/1951 αποφάσεως των ιδίων Υπουργών και υπολογίζεται στο υποχρεωτικώς θεσπισμένο ελάχιστο όριο ημερομισθίου που καθορίζουν αμφότερες οι ανωτέρω εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας. Δεν δικαιούνται όμως μετά την έναρξη της ισχύος του Ν. 1876/1990 να λάβουν επίδομα εορτών, ετήσια άδεια αναπαύσεως, παρά μόνο, η τελευταία, με βάση τις συμπληρωματικώς εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 666 και 667 ΑΚ, καθώς και αποζημίωση απολύσεως (βλ. σχετ. ΑΠ 794/1995, ΔΕΝ 1996, 14). Επειδή όμως, οι νεώτερες και παρακάτω αναφερόμενες ΕΓΣΣΕ έχουν ασχοληθεί με τα θέματα της ετήσιας άδειας με αποδοχές και καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας εργατοτεχνιτών, προσαυξάνοντας τις ημέρες της ετήσιας άδειας και καθορίζοντας την κλίμακα της νόμιμης αποζημιώσεως σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως της εργασίας εργατοτεχνιτών και μάλιστα με τέτοιο τρόπο, ώστε να αποσυνδεθεί ο αριθμός των ημερομισθίων αποζημιώσεως από τον αριθμό του διαστήματος προειδοποιήσεως, ισχύουν και επί των παραπάνω μισθωτών (γεωργικών, στους οποίους συμπεριλαμβάνονται και αλιεργάτες), οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, που αφορούν την ετήσια άδεια και την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας των εργατοτεχνιτών (βλ. Γ. Λεβέντη, Εφαρμογή των κανόνων της Εργατικής Νομοθεσίας επί των Γεωργικών Μισθωτών, ΔΕΝ 56, 550 - 553).
Στην προκειμένη περίπτωση αποδείχθηκαν, σχετικά με τους λόγους των ενδίκων εφέσεων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων είναι Αιγύπτιος αλιεργάτης, έγγαμος, με τρία παιδιά, προϋπηρεσία 15 ετών στο παραπάνω επάγγελμα, έχει δε άδεια εργασίας και παραμονής στην Ελλάδα. Στις 14/6/2001, κατάρτισε στο Καματερό Σαλαμίνας Αττικής, με την εναγόμενη ναυτική εταιρία, που εκπροσωπήθηκε νόμιμα, από το νόμιμο εκπρόσωπό της Χ. Α., σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργαστεί ως αλιεργάτης στο υπό ελληνική σημαία αλιευτικό πλοίο, πλοιοκτησίας της τελευταίας "Α. Ι", νηολογίου Νεάπολης Λακωνίας 01, κ.ο.χ. 9951, κ.κχ. 3634, ΔΔΣ ..., με το οποίο θα γινόταν αλιεία με παραγάδι, κυρίως, ξιφία, αλλά και άλλων ειδών ψαριών, όπως βάτου και σκυλόψαρου, στις περιοχές της Κρήτης (Παλαιοχώρα, Καστέλι), της Γαύδου, της Καρύστου, της Μυτιλήνης, καθώς και νότια της Κρήτης στο Λιβυκό Πέλαγος. Δεν αποδεικνύεται, όμως, ότι συμφωνήθηκε, μεταξύ των διαδίκων, να καταβάλλεται στον ενάγοντα βασικός μισθός 300.000 δραχμών το μήνα, όπως αυτός ισχυρίζεται. Αλλωστε, δεν θα υπήρχε λόγος, η εναγόμενη, ως ιδιοκτήτρια αλιευτικού σκάφους, να συμβληθεί με τη Γενική Ομοσπονδία των εργαζομένων στις θαλάσσιες μεταφορές στην Αίγυπτο και να συμφωνήσει, μεταξύ άλλων, να καταβάλει σε κάθε απασχολούμενο από αυτήν Αιγύπτιο αλιεργάτη μηνιαίο μισθό καθαρά και κατ΄ ελάχιστο όριο 179.000 δραχμές συν το μερίδιό του από το 10% του ημερήσιου αλιεύματος. Οι τελευταίες αυτές αποδοχές συμφωνήθηκαν να καταβάλλονται μηνιαία στον ενάγοντα για την παρεχόμενη εργασία του βάσει της ελληνοαιγυπτιακής συλλογικής σύμβασης εργασίας για την απασχόληση Αιγυπτίων αλιεργατών στην Ελλάδα για την περίοδο γρι-γρι του έτους 2001 και κατά τα λοιπά, σύμφωνα με τα ισχύοντα για τους Έλληνες αλιεργάτες. Επιπλέον, συμφωνήθηκε, μεταξύ των διαδίκων, να καταβάλλονται στον ενάγοντα και επιδόματα (δώρα) Χριστουγέννων και Πάσχα. Επομένως, ο πέμπτος λόγος της ένδικης έφεσης του ενάγοντος, κατά τον οποίον οι συμφωνηθείσες μεταξύ αυτού και της εναγομένης αποδοχές του, για την προαναφερθείσα εργασία του, ανερχόταν, μηνιαίως, σε 300.000 δραχμές για το έτος 2001 και σε 900 ευρώ από 1/1/2002 και μέχρι τη λήξη της, κρίνεται απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε ότι στους πλόες του "Α.Ι" συμμετείχαν, κατά την ένδικη χρονική περίοδο, εκτός του Χ.Α., που ήταν και καπετάνιος του αλιευτικού και του ενάγοντος, άλλοι δύο Αιγύπτιοι αλιεργάτες και συγκεκριμένα, οι Μ.Κ.Ι. και Μ.Ε.Μ.. Αυτή η σύμβαση εργασίας του ενάγοντος διήρκεσε μέχρι τις 30/9/2001. Κατά την εν λόγω χρονική περίοδο, οι αλιευτικές εργασίες, στις οποίες συμμετείχε ο ενάγων πραγματοποιούνταν ως εξής: κατά τις απογευματινές ώρες και συγκεκριμένα από τις 3 έως τις 7 το απόγευμα, οι δύο από τους τρεις αλιεργάτες απασχολούντο στην πρύμνη. Ο ένας έριχνε τα αγκίστρια και ο άλλος καλαδούρι. Ο τρίτος έφτιαχνε τα δολώματα και έριχνε σημαία. Οι τρεις τους εναλλάσσονταν στις παραπάνω εργασίες. Την επόμενη ημέρα, από 8 έως 12 η ώρα το πρωί, οι αλιεργάτες σήκωναν το παραγάδι, καθάριζαν τα ψάρια που είχαν αλιευθεί και τα τοποθετούσαν σε τελάρα στο ψυγείο του πλοίου. Τις ημέρες που το αλιευτικό αγκυροβολούσε σε κάποιο λιμάνι, οι αλιεργάτες, συμπεριλαμβανομένου του ενάγοντος, βοηθούσαν στην πώληση των ψαριών και στον ανεφοδιασμό του αλιευτικού με προμήθειες, πάγο, τρόφιμα και καύσιμα, επιδιόρθωναν τα αγκίστρια και ορισμένες φορές ασχολούνταν με εργασίες συντήρησης του πλοίου, όπως βάψιμο και ματσακόνι, χωρίς και πάλι η απασχόληση του ενάγοντος να ξεπερνά τις οκτώ ώρες ημερησίως. Κατά συνέπεια, αυτός δεν προσέφερε ούτε υπερωριακή, ούτε νυκτερινή εργασία. Ειδικότερα, από τις 14/6 έως 30/6/2001, ο ενάγων εργάστηκε επί 16 ημέρες, από τις οποίες οι δύο ήταν Κυριακές. Έτσι, αυτός θα ελάμβανε, σύμφωνα με την ΕΓΣΣΕ των ετών 2000 και 2001, που είναι, σύμφωνα με τις εκτιθέμενες στην αρχή της παρούσας σκέψεις, εφαρμοστέα και κατά την οποία ζητεί, με την (πρώτη) αγωγή του, να υπολογιστούν οι οφειλόμενες σ΄ αυτόν αποδοχές και με βάση το βασικό ημερομίσθιο έγγαμου ανειδίκευτου εργάτη με 5 τριετίες, μη συμπεριλαμβανομένου του επιδόματος ανθυγιεινής εργασίας, αφού αυτό δεν προβλέπεται σχετικά από την ΕΓΣΣΕ, 134.470 δρχ., δηλαδή 394,6 ευρώ, (9605 δρχ. Χ 14 ημ.) Ενώ, για τα δύο Κυριακές του ίδιου χρονικού διαστήματος, έπρεπε να λάβει, πάλι με βάση την ίδια ΕΓΣΣΕ, (9.065 δρχ. Χ 2 + 75%) 31.727 δρχ., δηλαδή 93,1 ευρώ. Από 1/7/2001 έως 30.9.2001, ο ενάγων εργάστηκε επί 92 ημέρες εκ των οποίων 14 ήταν Κυριακές και η μία αργία. Έπρεπε, λοιπόν, να λάβει για την εργασία του αυτή, σύμφωνα με τις προβλέψεις της ίδιας ΕΓΣΣΕ, (9750 Χ 77 ημέρες) 750.750 δρχ. (2.203,2 ευρώ). Για τις 14 Κυριακές και τη μία αργία (9750 δρχ. Χ 15 ημ. + 75%) 255.938 δρχ. δηλ. 751,10 ευρώ. Για την αναλογία του επιδόματος εορτών Χριστουγέννων 2001 έπρεπε να λάβει ο ενάγων 130.800 δρχ., δηλαδή 383,9 ευρώ (240.000 δρχ. στις οποίες ανερχόταν οι συνολικές μηνιαίες αποδοχές του για το ένδικο χρονικό διάστημα, μαζί με το παραπάνω συμφωνηθέν ποσοστό του 10%/25 Χ 109/8). Συνολικά, λοιπόν, ο ενάγων για την εργασία του στο προαναφερθέν πλοίο της εναγομένης, κατά το πιο πάνω χρονικό διάστημα, εδικαιούτο 3.825,9 ευρώ. Αντί αυτών όμως, έλαβε από την εναγομένη, με βάση και όσα ποσά αυτή, παραδεκτά και νόμιμα επικαλέστηκε, προς θεμελίωση της σχετικής ενστάσεώς της, περί εξοφλήσεως και για τα οποία προσκόμισε τις σχετικές εξοφλητικές αποδείξεις, 3.252,9 ευρώ. Ως εκ τούτου, δικαιούται αυτός την από 573 ευρώ διαφορά. Περαιτέρω, με νέα όμοια με την πρώτη σύμβαση, ο ενάγων την 1/11/2001, κατάρτισε στο Καματερό Σαλαμίνας Αττικής, με την εναγόμενη ναυτική εταιρία, που εκπροσωπήθηκε νόμιμα και πάλι από τον ίδιο, ως άνω, νόμιμο εκπρόσωπό της, σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργαστεί ως αλιεργάτης στο ίδιο πλοίο της και με τους ίδιους, όπως και η πρώτη σύμβαση, ειδικότερους όρους. Κατά την εν λόγω χρονική περίοδο, οι αλιευτικές εργασίες, στις οποίες συμμετείχε ο ενάγων πραγματοποιούνταν ως εξής: Κατά τις απογευματινές ώρες και συγκεκριμένα από τις 3 έως τις 7 το απόγευμα, οι δύο από τους τρεις αλιεργάτες καθόντουσαν στην πρύμνη, ο ένας έριχνε τα αγκίστρια και ο άλλος καλαδούρι. Ο τρίτος έφτιαχνε τα δολώματα και έριχνε σημαία. Οι τρεις τους εναλλάσσονταν στις παραπάνω εργασίες. Την επόμενη ημέρα, από 8 έως 12 η ώρα το πρωί, οι αλιεργάτες σήκωναν το παραγάδι, καθάριζαν τα ψάρια που είχαν αλιευθεί και τα τοποθετούσαν σε τελάρα στο ψυγείο του πλοίου. Τις ημέρες που το αλιευτικό αγκυροβολούσε σε κάποιο λιμάνι, κυρίως από το Μάρτιο και εντεύθεν, οι αλιεργάτες συμπεριλαμβανομένου του ενάγοντος όπως και κατά την πρώτη περίοδο εργασίας αυτού, βοηθούσαν στην πώληση των ψαριών και στον ανεφοδιασμό του αλιευτικού με προμήθειες, πάγο, τρόφιμα και καύσιμα, επιδιόρθωναν τα αγκίστρια και ορισμένες φορές ασχολούνταν με εργασίες συντήρησης του πλοίου, όπως βάψιμο και ματσακόνι, χωρίς και πάλι η απασχόληση του ενάγοντος να ξεπερνά τις οκτώ ώρες ημερησίως. Κατά συνέπεια, ο ενάγων δεν προσέφερε ούτε υπερωριακή, ούτε νυκτερινή εργασία. Μάλιστα κατά τους χειμερινούς κυρίως μήνες αυτής της περιόδου τα ταξίδια του "Α.Ι" είχαν σημαντικά περιοριστεί, καθώς λόγω της κακοκαιρίας οι πλεύσιμες ημέρες και επομένως οι ημέρες αλιείας ήταν λίγες. Ειδικότερα, το μήνα Νοέμβριο του 2001, οι πλεύσιμες ημέρες ήταν 5, το Δεκέμβριο του 2001, 2, τον Ιανουάριο του 2002, 7, το Φεβρουάριο 2002, 16, το Μάρτιο 18, τον Απρίλιο 24, το Μάιο 30 και τον Ιούνιο του ίδιου έτους, 22. Έτσι, για το διάστημα από 1/11/2001 έως 31/12/2001, ο ενάγων θα ελάμβανε, σύμφωνα με την ΕΓΣΣΕ ετών 2000 και 2001, η οποία τυγχάνει εφαρμογής, εν προκειμένω και κατά την οποία ζητεί με την, δεύτερη, αγωγή του να υπολογιστούν οι οφειλόμενες σε αυτόν αποδοχές, με βάση το βασικό ημερομίσθιο έγγαμου ανειδίκευτου εργάτη με 5 τριετίες, μη συμπεριλαμβανομένου του επιδόματος ανθυγιεινής εργασίας, αφού αυτό δεν προβλέπεται σχετικά από ΕΓΣΣΕ, τα παρακάτω:
1. Με δεδομένο ότι κατά το Νοέμβριο του 2001 από τις 5 πλεύσιμες ημέρες του μήνα, οι 4 ήταν καθημερινές και κατά το Δεκέμβριο του 2001 και οι 2 πλεύσιμες ημέρες ήταν καθημερινές, ο ενάγων εδικαιούτο: 58.500 δρχ. (ισόποσο 171,72 ευρώ), δηλαδή, 6 ημέρες Χ 9.750 δρχ. 2. Ως αναλογία δώρου Χριστουγέννων εδικαιούτο να λάβει για το δίμηνο Νοεμβρίου - Δεκεμβρίου 2001, το ποσό των 46.475 δραχμών (ισόποσο 136,4 ευρώ), για το ύψος και τον τρόπο υπολογισμού του οποίου δεν διατυπώνεται ειδικό παράπονο από τους διαδίκους. 3. Για την εργασία του κατά την Κυριακή της 18/11/2001, αυτός έπρεπε να λάβει την προσαύξηση του 75% επί του ημερομισθίου, δηλαδή, 7.313 δρχ. (= 9.750 δρχ. Χ 0,75) συν το ημερομίσθιο για την εργασία του την παραπάνω Κυριακή 9.750 δρχ. και άρα για την εργασία του κατά την ημέρα αυτή έπρεπε να λάβει συνολικά 17.063 δραχμές, ήτοι 50,07 ευρώ. 4. Περαιτέρω, την περίοδο από 1/1/2002 έως 22/6/2002, βάσει της ΕΓΣΣΕ των ετών 2002 και 2003 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 19/29-4-2002), προκειμένου για ανειδίκευτο έγγαμο εργάτη με 5 τριετίες, ο ενάγων έπρεπε να λάβει για την εργασία του κατά τις 149 καθημερινές και Σάββατα, ποσό ίσο με 4.417,9 ευρώ (=29,65 ευρώ χ 149) και για τις 24 Κυριακές έπρεπε να λάβει αφενός την προσαύξηση του 75%, δηλαδή 533,7 ευρώ (= 29,65 ευρώ Χ 24 Χ 0,75) και αφετέρου τα αντίστοιχα ημερομίσθια δηλαδή 711,6 ευρώ (= 29,65 ευρώ Χ 24). Συνολικά, για τις Κυριακές αυτές έπρεπε να λάβει 1.245,3 ευρώ. 5. Για δώρο Πάσχα 2002, αφού η καταβολή του, όπως παραπάνω αναφέρεται, είχε συμφωνηθεί κατά τη σύναψη της ένδικης σύμβασης εργασίας, έπρεπε ο ενάγων να λάβει ποσό ίσο με το μισό μηνιαίο μισθό του, δηλαδή 352,16 ευρώ (ισόποσο των 120.000 δραχμών, δεδομένου ότι οι συνολικές μηνιαίες αποδοχές του για το ένδικο χρονικό διάστημα, μαζί με το παραπάνω ποσοστό του 10%, ανερχόταν, όπως έχει αποδειχθεί από τα προαναφερθέντα αποδεικτικά μέσα, σε 240.000 δραχμές). Περαιτέρω, λόγω της παρασχεθείσας εργασίας από τον ενάγοντα στην εναγόμενη κατά το διάστημα από 1/5/2002 έως 22/6/2002 αυτός εδικαιούτο να λάβει αναλογία δώρου Χριστουγέννων για το έτος 2002, ίση με ποσό 115,91 ευρώ, για το ύψος και τον τρόπο υπολογισμού του οποίου δεν διατυπώνεται, από τους διαδίκους, ειδικότερο παράπονο. Έτσι, οι αποδοχές, τις οποίες ο ενάγων εδικαιούτο να λάβει για όλες τις παραπάνω αιτίες ανέρχονταν, αθροιστικά, στο ποσό των 7.063 ευρώ. Για τις ίδιες, παραπάνω, αιτίες αυτός έλαβε, από την εναγομένη, συνολικά 4.567,65 ευρώ και έτσι δικαιούται το υπόλοιπο ποσό των 2495,35 ευρώ. Στις 22/6/2002, ο ενάγων, δυσαρεστημένος, λόγω της βαριάς παράβασης, εκ μέρους της εναγομένης, των συμβατικών της υποχρεώσεων και συγκεκριμένα της ασυνέπειάς της στην καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών του, επιπλέον δε και της άρνησής της να του καλύψει, όπως είχε νόμιμη υποχρέωση, τις οφειλόμενες ασφαλιστικές του εισφορές προς το ΙΚΑ, εξαναγκάστηκε, καθ΄ ον χρόνο το πλοίο βρισκόταν στο λιμάνι του Καστελίου Κρήτης, σε παραίτηση (μαζί με άλλους δύο συμπατριώτες του αλιεργάτες). Η παραίτησή του αυτή ισοδυναμεί, εν προκειμένω, με καταγγελία εκ μέρους της εναγομένης της ένδικης εργασιακής συμβάσεως, με αποτέλεσμα, σύμφωνα με τις εκτιθέμενες στην αρχή της παρούσας σκέψεις, να δικαιούται ο ενάγων, αλιεργάτης, την προβλεπόμενη από τις ισχύουσες κατά τον επίδικο χρόνο ΕΓΣΣΕ, αποζημίωση απολύσεως. Συγκεκριμένα, δικαιούται αποζημίωση 5 ημερομισθίων, αφού η απασχόλησή του ήταν συνολικής χρονικής διάρκειας ανώτερης των δύο μηνών και κατώτερης του έτους (άρθρο 4 της ΕΓΣΣΕ των ετών 2002 και 2003 - Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 19/29-4-2002), το ύψος των οποίων ανέρχεται σε 183,57 ευρώ (31,47 ευρώ Χ 5 ημ. + 1/6). Κατόπιν των ανωτέρω, οι ισχυρισμοί της εναγομένης ότι ο ενάγων αρνήθηκε την προσφορά της εργασίας του προς αυτή και αποχώρησε, κατά τον ως άνω χρόνο, οικειοθελώς, για να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη, ενώ, από τη δήθεν άκαιρη και υπαίτια αποχώρηση αυτού από την εργασία του, ζημιώθηκε αυτή κατά το ποσό των 25.000 ευρώ, (συνιστάμενο σε διαφυγόντα κέρδη της από πώληση αλιευμάτων και σε θετική ζημία της, καταστροφή ευπαθών δολωμάτων αλιείας), το οποίο πρότεινε σε συμψηφισμό με τις ένδικες απαιτήσεις του ενάγοντος, παρίστανται ουσιαστικά αβάσιμοι και απορριπτέοι, όπως και οι σχετικοί 7ος και 8ος λόγοι του εφετηρίου της. Τέλος, ενόψει όλων των ανωτέρω, η ένδικη αγωγή, κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, δεν ασκήθηκε καταχρηστικά εκ μέρους του ενάγοντος, όπως αβάσιμα ισχυρίστηκε η ήδη εκκαλούσα εναγομένη, με την επίκληση, για τη θεμελίωση της σχετικής ενστάσεώς της, μόνο των περιστατικών της ως άνω εξόφλησης των ενδίκων απαιτήσεων του ενάγοντος και πρέπει, ως εκ τούτου, να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος και ο 6ος, σχετικός με την παραδοχή της εν λόγω ενστάσεως, λόγος της υπό κρίση εφέσεώς της. Συνεπώς, ο ενάγων δικαιούται, για τις ένδικες αιτίες, συνολικά, το ποσό των 2678,92 ευρώ. Κατ΄ ακολουθίαν, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που δέχθηκε ότι το οφειλόμενο από την εναγόμενη στον ενάγοντα ποσό, για όλες τις παραπάνω αιτίες, ανέρχεται σε 3.601,68 ευρώ, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και κακώς εκτίμησε τις αποδείξεις. Συνακόλουθα και ενόψει των παραπάνω, πρέπει, αφού γίνουν δεκτές, εν μέρει, ως και ουσιαστικά βάσιμες οι ένδικες εφέσεις και συγκεκριμένα αυτή της εναγομένης ως προς τους πρώτο και πέμπτο λόγους της και η έφεση του ενάγοντος ως προς τον έκτο λόγο της (εσφαλμένη απόρριψη, από την εκκαλουμένη, του αγωγικού αιτήματος για αποζημίωση απολύσεως) και απορριφθούν αυτές κατά τα λοιπά και συγκεκριμένα της εναγομένης ως προς τους 2ο, 3ο, και 4ο λόγους της και του ενάγοντος ως προς όλους τους λοιπούς, πλην του ως άνω 6ου λόγου της, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και η υπόθεση να κρατηθεί για να δικαστεί κατ΄ ουσίαν από το Δικαστήριο τούτο, ώστε οι αγωγές να γίνουν δεκτές, εν μέρει, ως και ουσιαστικά βάσιμες και να αναγνωριστεί ότι η εναγομένη οφείλει στον ενάγοντα, για όλες τις παραπάνω αιτίες, τα παραπάνω χρηματικά ποσά.
`Αρειος Πάγος (Β2΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ.απόφασης: 51/2005
Δικαστής: Ρωμύλος Κεδίκογλου, Αντιπρόεδρος
Αρεοπαγίτες: Σπυρ. Κολυβάς, Δημ. Λοβέρδος,
Γεώρ. Χλαμπουτάκης και Ανασ. Περίδης
• Κατά την παρ. 1 του άρθρου 2 του Π.Δ. 133/91, το προσωπικό των ΚΤΕΛ διακρίνεται σε προσωπικό διοικήσεως και σε προσωπικό κινήσεως.
• Το άρθρο 3 του ίδιου διατάγματος ορίζει ότι οι οδηγοί και το προσωπικό κινήσεως, πρέπει να είναι κατάλληλο από άποψη υγείας για την εργασία που προορίζονται να εκτελέσουν. Η σχετική καταλληλότητα πιστοποιείται από ιατρούς που έχουν συμβληθεί με το Υπουργείο Μεταφορών ή από ιατρούς του ΙΚΑ.
• Για να προσληφθεί κάποιος ως εκδότης εισιτηρίων ΚΤΕΛ ή ως προσωπικό κινήσεως, πρέπει προηγούμενως να υποβληθεί σε ιατρικές εξετάσεις, προκειμένου να διαπιστωθεί αν είναι κατάλληλος από πλευράς υγείας να εκτελέσει τα καθήκοντά του και να εφοδιαστεί με το κατάλληλο πιστοποιητικό, το οποίο πρέπει να ανανεώνεται ανά εξάμηνο.
[...] Κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 2 του 133/1991 Π.Δ/τος "Γενικός Κανονισμός Προσωπικού Κοινών Ταμείων Εισπράξεων Λεωφορείων", του οποίου η ισχύς άρχισε από 16-4-1991 (άρθρ. 23 άνω Π.Δ/τος), το προσωπικό των ΚΤΕΛ διακρίνεται σε: α) Προσωπικό Διοικήσεως και Διαχειρίσεως και β) Προσωπικό Κινήσεως. Κατά δε την παραγρ. 3, στοιχείο δ΄ του ιδίου άρθρου στο προσωπικό κινήσεως υπάγεται ο εκδότης εισιτηρίων. Περαιτέρω, το άρθρο 3 του ιδίου Π.Δ/τος στην παράγραφο 1 στοιχείο δ΄ ορίζει "Ειδικά για τους οδηγούς, αλλά και για όλο το προσωπικό κινήσεως πρέπει να είναι κατάλληλοι από άποψη υγείας για την εργασία που προορίζονται να εκτελέσουν. Η σχετική καταλληλότητα, καθ΄ όλη τη διάρκεια που υφίσταται η σύμβαση εργασίας, πιστοποιείται από ιατρούς, που έχουν συμβληθεί με τις υπηρεσίες του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών ή από ιατρούς του ΙΚΑ, σύμφωνα με τα ισχύοντα κατά περίπτωση. Τα πιστοποιητικά ισχύουν για έξι (6) μήνες από της εκδόσεώς τους". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο εκδότης εισιτηρίων των ΚΤΕΛ υπάγεται στο προσωπικό κινήσεως και επομένως για την πρόσληψή του απαιτείται να υποβληθεί προηγουμένως σε ιατρικές εξετάσεις για να διαπιστωθεί εάν είναι κατάλληλος από άποψη υγείας να εκτελέσει τα καθήκοντά του αυτά και να εφοδιάζεται με σχετικό πιστοποιητικό, ενόψει του ότι έρχεται σε άμεση επαφή με το κοινό και, εάν πάσχει από κάποια μεταδοτική νόσο, ενδέχεται να τη μεταδώσει. Επίσης, ανά εξάμηνο πρέπει να υποβάλλεται στις ίδιες ιατρικές εξετάσεις και να εφοδιάζεται με το αντίστοιχο πιστοποιητικό. Στην περίπτωση κατά την οποία ο εκδότης εισιτηρίων δεν είναι εφοδιασμένος με το εν λόγω πιστοποιητικό, η σύμβαση εργασίας ως αντικειμένη στις παραπάνω διατάξεις δημοσίας τάξεως είναι άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε (άρθρα 174, 180 ΑΚ). Αλλά και εάν κατά τη διάρκεια της συμβάσεως ο εκδότης εισιτηρίων δεν υποβάλλεται ανά εξάμηνο στις ιατρικές εξετάσεις και έχει λήξει η εξάμηνη ισχύς του ιατρικού πιστοποιητικού, η σύμβαση εργασίας καθίσταται άκυρη και παύει να ισχύει. Εξάλλου η τυχόν μισθολογική προαγωγή του εκδότη εισιτηρίων και η λήψη απ΄ αυτόν του μισθού ανωτέρου υπαλλήλου, που ανήκει στο προσωπικό διοικήσεως και διαχειρίσεως, δεν αναιρεί την υποχρέωση του να εφοδιάζεται ανά εξάμηνο με το πιστοποιητικό καταλληλότητας από άποψη υγείας, αφού και μετά τη μισθολογική προαγωγή αυτός εκτελεί τα ίδια καθήκοντα (έκδοσης εισιτηρίων), για την εκτέλεση των οποίων απαιτείται η ανά εξάμηνο ιατρική βεβαίωση της καταλληλότητάς του (ΑΠ 530/2003). Περαιτέρω, κατά την παράγραφο 2 εδ. ε΄ του άρθου 2 του ΠΔ/τος 229/1994 το οποίο κατήργησε το Π.Δ. 133/1991 και άρχισε να ισχύει από 30/8/1994 (άρθρο άνω Π.Δ./τος) ο εκδότης εισιτηρίων υπήχθη στο προσωπικό διοικήσεως και διαχειρίσεως και συνεπώς δεν απαιτείται για το έγκυρο της συμβάσεως εργασίας του πιστοποιητικό υγείας. Στην προκειμένη περίπτωση το δικάσαν Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα: Η αναιρεσίβλητη προσελήφθη από το αναιρεσείον (ΚΤΕΛ .........) με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 1/1/1972, ως εκδότρια εισιτηρίων στο Σταθμό Υπεραστικών Λεωφορείων στη Λεωφόρο Κηφισσού Αττικής και με την ιδιότητα αυτή παρέχει έκτοτε τις υπηρεσίες της μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής. Κατά τις διατάξεις του έχοντος ισχύ νόμου Γ.Κ.Π. των ΚΤΕΛ, έπρεπε η αναιρεσίβλητη από 1/7/1989 να έχει εξομοιωθεί βαθμολογικά με το βαθμό του βοηθού Ταμία - Λογιστού - Γραμματέα, ανεξάρτητα του ότι δεν είχε προηγηθεί προαγωγή της στο βαθμό του βοηθού Ταμία, κ.λ.π., διότι είχε συμπληρώσει ως μισθωτός του αναιρεσείοντος 10ετή υπηρεσία στον κατεχόμενο από αυτή βαθμό του εκδότη εισιτηρίων, από της προσλήψεώς της μέχρι την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού. Η αναιρεσίβλητη με άλλους συναδέλφους της ζήτησαν με άλλη αγωγή να αναγνωρισθεί ότι έπρεπε να εξομοιωθούν βαθμολογικά με το βαθμό του βοηθού Ταμία - Λογιστή ή Γραμματέα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η αριθ. 2143/1995 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε ότι το αναιρεσείον έπρεπε να εξομοιώσει βαθμολογικά την αναιρεσίβλητη με το βαθμό του Ταμία - Λογιστή - Γραμματέα από 1/7/1989, η απόφαση δε αυτή κατέστη αμετάκλητη. Ειδικότερα, έκρινε το Εφετείο ότι δεν απαιτείται να προσκομίσει η αναιρεσίβλητη στην υπηρεσία του αναιρεσείοντος πιστοποιητικό υγείας περί της καταλληλότητας της υγείας της, το οποίο απαιτείται να προσκομίζεται στην Υπηρεσία του αναιρεσείοντος μόνο από το προσωπικό κινήσεως (εκδότες εισιτηρίων), σύμφωνα με το Π.Δ. 133/1991, ενώ η αναιρεσίβλητη αυτοδικαίως έχει εξομοιωθεί βαθμολογικά με τον βαθμό του Ταμία - Λογιστή - Γραμματέα, ήτοι ανήκει στο προσωπικό Διοικήσεως και Διαχειρίσεως για το οποίο δεν απαιτείται το σχετικό πιστοποιητικό υγείας (άρθρο 2, παρ. 1 και άρθρ. 3, παρ. 1 δ του Π.Δ. 133/1991). Συνεπώς ο σχετικός λόγος της εφέσεως κατά τον οποίον η αναιρεσίβλητη δεν προσεκόμισε κατά την έναρξη ισχύος του Π.Δ. 133/1991 (16/4/91), ούτε μεταγενεστέρως πιστοποιητικό υγείας και έτσι η αρχικά έγκυρη σύμβαση εργασίας μετετράπη σε άκυρη, με περαιτέρω συνέπεια να μην είναι δυνατή η αξίωση της αναιρεσίβλητης για την καταβολή μισθού (διαφοράς) και λοιπών προσθέτων αποδοχών, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Με βάση τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά αυτά το Εφετείο επιδίκασε στην αναιρεσίβλητη το ποσόν των 3.634.889 δρχ., ήτοι διαφορές μισθού και λοιπών προσθέτων παροχών του χρονικού διαστήματος από 1/1/1990 μέχρι 31/12/1996. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις προδιαληφθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, διότι, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, η ένδικη σύμβαση, κατά το από 16/4/1991 (έναρξη ισχύος του Π.Δ/τος 133/1991) μέχρι την 30/8/1994 χρονικό διάστημα ήταν άκυρη, αφού η αναιρεσίβλητη δεν ήταν εφοδιασμένη με πιστοποιητικό υγείας, καίτοι κατά το διάστημα αυτό εργαζόταν ως εκδότρια εισιτηρίων και υπαγόταν στο προσωπικό κινήσεως. Επομένως, οι πρώτος και τρίτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση της εσφαλμένης εφαρμογής και ερμηνείας των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που επιδίκασε διαφορές αποδοχών για το από 16/4/1991 μέχρι 30/8/1994 χρονικό διάστημα και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 321, 324 και 331 του ΚΠολΔ προκύπτουν τα ακόλουθα: α) το παραγόμενο από τις τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις δεδικασμένο καλύπτει την κριθείσα έννομη σχέση και προϋποθέτει, εκτός των άλλων, και ταυτότητα ιστορικής και νομικής αιτίας, β) Δεδικασμένο δημιουργείται και όταν το αντικείμενο της δίκης που διεξάγεται μεταξύ των ιδίων προσώπων είναι διαφορετικό από εκείνο που ζητήθηκε στην προηγούμενη δίκη, έχει όμως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη, τούτο δε συμβαίνει όταν στη νέα δίκη πρόκειται να κριθεί η ίδια δικαιολογική σχέση και το ίδιο νομικό ζήτημα με αυτό που κρίθηκε στην προηγηθείσα δίκη. Απαιτείται όμως για την ενεργοποίηση του δεδικασμένου και η ταυτότητα της νομικής αιτίας, δηλαδή ταυτότητα της διατάξεως που συγκρότησε τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της τελεσίδικης απόφασης προς τον κανόνα δικαίου στον οποίο θεμελιώνεται η νέα αγωγή. Γ) Η επέκταση της ισχύος δεδικασμένου και επί της υπάρξεως ή μη υπάρξεως έννομης σχέσης, που κρίθηκε παρεμπιπτόντως αλλά αρμοδίως στην προηγούμενη δίκη, προϋποθέτει ότι η εν λόγω έννομη σχέση αποτέλεσε προδικαστικό ζήτημα, η έρευνα του οποίου ήταν νομικώς αναγκαία και έπρεπε να προηγηθεί, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, της οριστικής κρίσεως του αντικειμένου της διαφοράς και δ) Σε περίπτωση διαρκούς ενοχικής σχέσεως, όπως επί συμβάσεως παροχής εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, το δεδικασμένο των αποφάσεων που κρίνουν την εγκυρότητα ή ακυρότητα της συμβάσεως αυτής τελεί υπό την προϋπόθεση του αμεταβλήτου του νομικού καθεστώτος. Συνεπώς η τελεσίδικη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι η συνιστώσα το προδικαστικό ζήτημα στη νέα δίκη σύμβαση εργασίας ήταν έγκυρη σύμφωνα με το υφιστάμενο τότε νομικό καθεστώς δεν αποτελεί δεδικασμένο για την εκτός του κριθέντος χρονικού διαστήματος και στο μέλλον αναγόμενη χρονική περίοδο, αν κατ΄ αυτήν δεν παρέμεινε αναλλοίωτο το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (Ολ. ΑΠ. 10/2002, ΑΠ 530/2003). Στην προκειμένη περίπτωση από την αριθ. 2143/1995 απόφαση του Εφετείου Αθηνών που κατέστη αμετάκλητη, λόγω απορρίψεως της κατά της τελευταίας ασκηθείσας από το ΚΤΕΛ αιτήσεως αναιρέσεως με την αριθ. 270/1997 απόφαση του Αρείου Πάγου, προκύπτουν τα εξής: Η επίδικη σύμβαση εργασίας είναι έγκυρη σύμφωνα με το Π.Δ. 257/1989 και ότι η αναιρεσείουσα και τότε ενάγουσα εκδότρια εισιτηρίων, έπρεπε από 1/7/1989 να εξομοιωθεί μισθολογικά με το βαθμό Ταμία - Λογιστή - Γραμματέα. Από την απόφαση αυτή δεν παράγεται δεδικασμένο για την εγκυρότητα της διαρκούς συμβάσεως εργασίας για την μετά την παύση της ισχύος (16/4/1991) του εν λόγω Π.Δ/τος και την ισχύ του νέου αριθ. 133/1991 Π.Δ/τος. Το Εφετείο που με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε ότι από την ανωτέρω 2143/1995 οριστική και τελεσίδικη απόφαση παράγεται δεδικασμένο για την εγκυρότητα της επίδικης εργασιακής σύμβασης για τη μετά την 16 Απριλίου 1991 χρονική περίοδο κατά την οποία μεταβλήθηκε το νομικό καθεστώς που διέπει την υποχρέωση (ή μη) της αναιρεσίβλητης για τον εφοδιασμό της με πιστοποιητικό υγείας και την περιοδική θεώρηση του παραβίασε το νόμο. Επομένως ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 16 ΚΠολΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση ότι κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει δεδικασμένο από την άνω τελεσίδικη απόφαση, όσον αφορά την εγκυρότητα της συμβάσεως εργασίας κατά το χρονικό διάστημα ισχύος του Π.Δ/τος 133/1991, ήτοι από 16/4/1991 μέχρι 30/8/1994, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που επιδίκασε διαφορές αποδοχών για το από 16/4/1991 μέχρι 30/8/1994 χρονικό διάστημα και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Κατά το άρθρο 655 του ΑΚ., επί συμβάσεως εργασίας, αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία ή συνήθεια, ο μισθός καταβάλλεται μετά την παροχή της εργασίας και, αν υπολογίζεται κατά ορισμένα διαστήματα κατά τη διάρκεια της συμβάσεως, καταβάλλεται στο τέλος καθενός από αυτά. Σε κάθε περίπτωση μόλις λήξει η σύμβαση γίνεται απαιτητός ο μισθός, που αντιστοιχεί στο χρόνο έως τη λήξη. Εξάλλου, μισθός κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως σε συνδυασμό προς τα άρθρα 648 και 649 του ΑΚ και 1 της 95 Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας, που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, είναι κάθε παροχή, την οποία οφείλει ο εργοδότης κατά το νόμο ή τη σύμβαση στο μισθωτό ως αντάλλαγμα για την παρεχόμενη εργασία του. `Αρα, μισθό υπό την έννοια των ως άνω διατάξεων αποτελούν και οι αμοιβές, που οφείλονται κατά νόμο στο μισθωτό ως αντάλλαγμα υπερεργασίας του, νόμιμης υπερωριακής εργασίας του, της συμφωνηθείσας νυκτερινής εργασίας και επιτρεπόμενης απασχολήσεώς του κατά τις Κυριακές και ημέρες αργίας, αφού συνιστούν νόμιμα ανταλλάγματα εργασίας του μισθωτού. Επομένως, και για τις αμοιβές αυτές τάσσεται από το άρθρο 655 του ΑΚ κατά τα ανωτέρω δήλη ημέρα καταβολής, σε τρόπο ώστε με μόνη την πάροδο αυτής να καθίσταται ο εργοδότης υπερήμερος κατά το άρθρο 341 παρ. 1 του ΑΚ και να οφείλει έκτοτε επί χρηματικού χρέους τόκους υπερημερίας κατά το άρθρο 345 εδάφ. α΄ του ΑΚ. Για την αμοιβή δε της υπερεργασίας, της νόμιμης υπερωριακής εργασίας, της συμφωνηθείσας νυχτερινής εργασίας και της επιτρεπόμενης εργασίας κατά τις Κυριακές και ημέρες αργίας δήλη ημέρα καταβολής των απαιτήσεων αυτών σε μισθωτό που αμείβεται με μηνιαίο μισθό είναι η τελευταία ημέρα του μήνα μέσα στον οποίο παρασχέθηκαν οι επί μέρους αυτές εργασίες (Ολ. ΑΠ 39/2002, 40/2002, ΑΠ 233/2004, 235/2004). Με την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο, δέχθηκε ανελέγκτως, ότι το αναιρεσείον υποχρεούται να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη τα σ΄ αυτήν αναφερόμενα ποσά, με τον νόμιμο τόκο από της επομένης κάθε δήλης ημέρας καταβολής τους, που είναι η τελευταία ημέρα κάθε μηνός για τις διαφορές του νόμιμου μισθού, της νόμιμης υπερωριακής εργασίας, της συμφωνημένης νυκτερινής εργασίας και της επιτρεπόμενης εργασίας κατά τις Κυριακές και ημέρες αργίας. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις. Επομένως ο τέταρτος από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Κατά το άρθρο 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκουσία ή αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως που αναιρέθηκε. Ο `Αρειος Πάγος, αν υποβληθεί σχετική αίτηση είτε με το αναιρετήριο είτε με τις προτάσεις είτε με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζητήσεως, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση. Η αίτηση όμως αυτή είναι ανάγκη, κατά τα άρθρα 216 και 217 ΚΠολΔ, να προσδιορίζει τις αιτίες για τις οποίες καταβλήθηκαν τα επιμέρους χρηματικά ποσά που συνθέτουν το επιδωκόμενο συνολικό ποσό, ώστε στην περίπτωση που η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αναιρείται κατά ένα μέρος, όπως στην προκείμενη περίπτωση, που αναιρείται μόνο ως προς τις διαφορές των αποδοχών του από 16/4/1991 μέχρι 30/8/1994 χρονικού διαστήματος, να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του ποσού που θα αποδοθεί. Με την κρινόμενη και με τις προτάσεις υποβληθείσα αίτησή του το αναιρεσείον ζητεί να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να του αποδώσει το ποσό των 7.644.165 δραχμών που της κατέβαλε προς εκπλήρωση των από την ανωτέρω απόφαση υποχρεώσεων του και προς αποφυγή της απειληθείσας εκτελέσεως. Δεν προσδιορίζει όμως ξεχωριστά ποιο ποσό μεταβλήθηκε για κεφάλαιο του επί μέρους χρονικού διαστήματος, ποιο για τόκους, ποιο για δικαστικά έξοδα και ποιο για άλλες τυχόν αιτίες, ούτε είναι εφικτός από τα στοιχεία της δικογραφίας ο προσδιορισμός των ποσών αυτών επί του παρόντος. Επομένως η αίτηση αυτή είναι αόριστη και πρέπει ν΄ απορριφθεί.
Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, πρέπει να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων, λόγω της μερικής νίκης και ήττας τους (άρθρα 178 και 183 ΚΠολΔ).
`Αρειος Πάγος (Β1΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 199/2005
Αντιπρόεδρος: Χαράλαμπος Γεωργακόπουλος
Αρεοπαγίτες: Ιωάννης Δαβίλλας, Γεώργιος Αμελαδιώτης,
Νίκη Γιαννακάκη, Θεόδωρος Αποστολόπουλος
1. Κατά το άρθρο 38, παρ.1 του νόμου 1982/90, με έγγραφη ατομική συμφωνία, ο εργοδότης και ο μισθωτός, κατά τη σύσταση της σχετικής σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση).
Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία επιθεώρηση εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Υπάρχει δυνατότητα συμφωνίας για κάθε μορφή απασχόλησης, εκ περιτροπής.
2. Ο εργοδότης υποχρεούται να υποβάλλει στην οικεία επιθεώρηση εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση, αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις, μεταξύ αυτού και των εργαζομένων, που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμό τους.
3. Για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται σύμφωνα με το νόμο, έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός. Η μη τήρηση του έγγραφου τύπου συνεπάγεται και την απόλυτη ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σχετικής σύμβασης, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως.
[...] Επειδή ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου, είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Εξάλλου ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 19 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση, ήτοι όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά, όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του κανόνα δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολομ. Α.Π. 1/1999). Περαιτέρω κατά το άρθρ. 38 παρ. 1 του Ν. 1892/1990, με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχετικής συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση), ενώ κατά την παρ. 3 του ιδίου άρθρου οι αποδοχές των μερικώς απασχολουμένων μισθωτών δεν μπορεί να είναι κατώτερες απ΄αυτές που προβλέπονται από τις κείμενες κάθε φορά διατάξεις για τους απασχολουμένους κατά το κανονικό ωράριο για την ίδια εργασία συναδέλφους τους και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης. Στη συνέχεια, η προμνησθείσα διάταξη αντικαταστάθηκε δια του άρθρ. 2 του Ν. 2639 της 1/2.9.1998 κατά την οποίαν "Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. 2. Επίσης, κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν κάθε μορφή απασχόλησης εκ περιτροπής ανά ημέρα, εβδομάδα ή μήνα. Η παρεχομένη από το άρθρο αυτό προστασία καλύπτει και τους απασχολούμενους με βάση τις συμφωνίες του προηγούμενου εδαφίου. Οι συμφωνίες ή οι αποφάσεις της παραγράφου αυτής γνωστοποιούνται μέσα σε οκτώ (8) ημέρες από την κατάρτιση ή τη λήψη τους στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, και στην παράγρ. 16 του ιδίου άρθρου ορίζεται "Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών, από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζομένων, που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου. Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση". Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση του οποίου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη κατ΄ άρθρο 159 Α.Κ. και λαμβάνεται υπ΄ όψη αυτεπαγγέλτως. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου που καταρτίστηκε εγγράφως μεταξύ του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσείουσας - εναγομένης και της αναιρεσιβλήτου - ενάγουσας την 16/10/1989 η τελευταία προσελήφθη ως καθαρίστρια, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της με μειωμένο ωράριο στο κατάστημα της αναιρεσείουσας επί της οδού ...... στο Χαλάνδρι Αττικής ή στους χώρους που αυτή θα την έστελνε (αναιρεσίβλητη) δηλαδή σε χώρους πελατών της (αναιρεσείουσας), όπως καταστήματα, οικίες, γραφεία, κτίρια, κ.λπ. τον καθαρισμό των οποίων η αναιρεσείουσα είχε αναλάβει εργολαβικά ως εταιρεία παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και εμπορίας υλικών και μηχανημάτων καθαρισμού. Σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής η αναιρεσίβλητη προσέφερε τις υπηρεσίες της με την παραπάνω ιδιότητά της, εργαζομένη αρχικά από την πρόσληψή της μέχρι τον Αύγουστο του έτους 1990 επί πέντε ώρες την ημέρα (από 2.30 μ.μ. έως 3.30 μ.μ) και επί πέντε ημέρες την εβδομάδα. Από το Σεπτέμβριο του έτους 1990 και μέχρι 31/10/2001 που η αναιρεσείουσα κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας, η αναιρεσίβλητη εργαζόταν επί οκτώ ώρες την ημέρα και επί πέντε ημέρες την εβδομάδα στο κατάστημα της ..... επί της οδού ..... και στα υποκαταστήματα της ίδιας Τράπεζας επί της οδού ...... στο Κολωνάκι. Στη συνέχεια δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη δικαιούται να λάβει τις νόμιμες αποδοχές για εργασία πλήρους απασχολήσεως με βάση το νόμιμο ημερομίσθιο το οποίο προβλέπεται από τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας και διαιτητικές αποφάσεις που ίσχυαν κατά το επίδικο από 1/1/1996 έως 31/10/2001 (λύσης δια καταγγελίας της επιδίκου συμβάσεως) χρονικό διάστημα, τις οποίες μετά από παραδοχή της εφέσεως και εξαφάνιση της πρωτοδίκου αποφάσεως επεδίκασε ως μισθολογικές κ.λ. διαφορές μεταξύ της μερικής και πλήρους απασχολήσεως συνολικού ποσού 13.912,93 ευρώ. Έτσι κρίνοντας το Εφετείο ανεξάρτητα της αρχικής μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως εργασίας μερικής απασχολήσεως, που καταρτίστηκε προ της ισχύος του Ν. 1892/1990, εφόσον δέχθηκε με σαφείς και πλήρεις αιτιολογίες ότι από του μηνός Σεπτεμβρίου 1990 και εντεύθεν και ιδίως κατά το επίδικο ως άνω χρονικό διάστημα κατόπιν σιωπηράς συμφωνίας τους η αναιρεσίβλητη εργαζόταν με πλήρη απασχόληση επί πενθήμερο εβδομαδιαίως ο μεν λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ότι το Εφετείο εσφαλμένως εφήρμοσε τις διατάξεις των άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και 1 επομ. του Ν. 2639/1998 είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, ενώ ο δεύτερος από τον αριθ. 19 του ιδίου άρθρου ότι η προσβαλλομένη απόφαση περιέχει ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες οι οποίες καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο είναι απορριπτέος ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμος, καθώς και δια την αυτήν αιτίαν είναι απορριπτέοι οι επί των αυτών αιτιάσεων στηριζόμενοι πρόσθετοι λόγοι.
Επειδή το παραδεκτώς δια των προτάσεων της αναιρεσείουσας που κατατέθηκαν την προτεραία της συζητήσεως της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως (άρθρ. 579 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.) υποβαλλόμενο αίτημα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση είναι απορριπτέο ως αβάσιμο μετά την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως.
`Αρειος Πάγος (Β1΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 362/2005
Δικαστής: Χαράλαμπος Γεωργακόπουλος, Αντιπρόεδρος
Αρεοπαγίτες: Θεόδωρος Αποστολόπουλος,
Ιωάννης Δαβίλλας, Γεώργιος Αμελαδιώτης, Νίκη Γιαννακάκη
1. Για να μπορεί ο αλλοδαπός να εργαστεί στην Ελλάδα, πρέπει να είναι εφοδιασμένος με άδεια εργασίας, η οποία χορηγείται από το Υπουργείο Εργασίας. Εάν ο αλλοδαπός συνάψει σύμβαση εργασίας, χωρίς προηγουμένως να έχει εφοδιαστεί με την σχετική άδεια, η σύμβαση εργασίας είναι άκυρη κατά Α.Κ. 174.
2. Στην περίπτωση αυτή ο αλλοδαπός δεν δικαιούται να λάβει τις συμφωνηθείσες ή τις νόμιμες αποδοχές, αλλά έχει αξιώσεις που απορρέουν από την Α.Κ. 904, για απόδοση της ωφέλειας που αποκόμισε ο εργοδότης από την παροχή της εργασίας του, σε εκτέλεση της άκυρης εργασιακής σύμβασης.
3. Περιεχόμενο ωφέλειας.
[...] Ο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται επειδή η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, δηλαδή όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της τα περιστατικά που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων που ορίζονται από τη διάταξη που εφαρμόστηκε ή περί μη συνδρομής αυτών, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με το χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στη δίκη. Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 17, παρ. 4, και 23 παρ. 1 του Ν. 1975/1991 η άσκηση οποιουδήποτε επαγγέλματος ή η ανάληψη εργασίας από αλλοδαπό απαγορεύεται εκτός εάν ο ενδιαφερόμενος έχει εφοδιασθεί με σχετική άδεια εκδιδομένη από τον Υπουργό Εργασίας ή άλλη εξουσιοδοτημένη από αυτόν αρχή. Έτσι, η σύμβαση παροχής εξηρτημένης εργασίας, που συνάπτει αλλοδαπός στην Ελλάδα με οποιοδήποτε εργοδότη, χωρίς να είναι εφοδιασμένος με τη σχετική άδεια, είναι άκυρη και θεωρείται ότι δεν έγινε (άρθρο 174 ΑΚ) και εάν ο αλλοδαπός σε εκτέλεση της άκυρης αυτής σύμβασης παρέχει την εργασία του εργοδότη δεν δικαιούται να λάβει τις συμφωνηθείσες ή νόμιμες αποδοχές, αλλά έχει αξίωση από τις διατάξεις των άρθρων 904 και επ. Α.Κ. για απόδοση της ωφελείας που αποκόμισε ο εργοδότης από την παροχή της εργασίας του σε εκτέλεση της άκυρης εργασιακής σύμβασης. Η ωφέλεια αυτή ισούται με τις αποδοχές που θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις αυτές συνθήκες και δεν υπολογίζονται τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας και οι πρόσθετες παροχές που θα ελάμβανε ο αλλοδαπός λόγω της συνδρομής στο πρόσωπο των ορισμένων προϋποθέσεων σε εκτέλεση έγκυρης σύμβασης εργασίας, αφού τα επιδόματα και τις παροχές αυτές ο εργοδότης δεν θα κατέβαλε οπωσδήποτε σε άλλο μισθωτό για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις ίδιες συνθήκες. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, δέχθηκε τα ακόλουθα: Ο αναιρεσίβλητος είναι ομογενής από τη Βόρειο Ήπειρο της Αλβανίας και στις 10.1.1996 προσλήφθηκε από την αναιρεσείουσα ως χειριστής βαρέος οχήματος, δηλαδή οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου (νταλίκας), προκειμένου να εργασθεί με σχέση εργασίας αορίστου χρόνου στις επιχειρήσεις της τελευταίας, που διατηρούσε στην Κέρκυρα. Συγκεκριμένα, για να μεταφέρει αδρανή υλικά από το λατομείο της προς τα εργοτάξιά της παραγωγής ετοίμου σκυροδέματος. Ο αναιρεσίβλητος, που δεν διέθετε άδεια εργασίας, απασχολήθηκε στην αναιρεσείουσα μέχρι 14/2/2000, οπότε αυτή τον απέλυσε ατάκτως, δηλαδή χωρίς να του κοινοποιήσει έγγραφο και του καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση. Αυτός εργαζόταν καθημερινά (πλην Κυριακής) από ώρα 7 π.μ. έως 18η ώρα, δηλαδή επί 11 ώρες ημερησίως και ελάμβανε αμοιβή το ποσό των δρχ. 300.000. Ενόψει αυτών οι νόμιμες αξιώσεις του είναι (μετά τους παρατιθεμένους στην απόφαση μαθηματικούς υπολογισμούς): Α) Για αποζημίωση απόλυσης δρχ. 1.050.000 και Β) Για διαφορές αποδοχών, για πρόσθετη αμοιβή και προσαύξηση λόγω υπερεργασίας και για αποζημίωση και προσαύξηση λόγω παράνομης υπερωριακής εργασίας δρχ. 10.935.579 (= 809.037 + 1.155.264 + 1.561.422 + 1.322.268 + 1.188.606 + 4.898.982). Από τις παραδοχές αυτές δεν προκύπτουν καθόλου τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν τις παραπάνω αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου, ήτοι εάν αυτές στηρίζονται σε έγκυρη σύμβαση εργασίας και εις τους νόμους που διέπουν αυτή σχετικά με τις αποδοχές του αναιρεσιβλήτου (άρθρον 648 ΑΚ και ειδικές διατάξεις περί υπερεργασίας και παράνομης υπερωριακής εργασίας) ή, εάν στηρίζονται σε άκυρη σύμβαση εργασίας στον από αυτή απορρέοντα πλουτισμό και στις περί αποδόσεως αυτού διατάξεις των άρθρων 904 και επ. ΑΚ, όπως ισχυρίζεται ο αναιρεσίβλητος. Επίσης, δεν προσδιορίζεται η ωφέλεια, την οποία αποκόμισε η εργοδότρια αναιρεσείουσα από την άκυρη αυτή εργασιακή σύμβαση και κατά ποιο τρόπο υπολογίζεται το ποσό αυτής, το οποίο έχει την υποχρέωση να αποδώσει στον αναιρεσίβλητο μισθωτό, ενόψει ότι όπως προαναφέρθηκε, ο αποδοτέος πλουτισμός ισούται με τις αποδοχές, που θα κατέβαλε η αναιρεσείουσα σε άλλο μισθωτό με έγκυρη σύμβαση εργασίας για την παροχή της ίδιας εργασίας και με τις αυτές συνθήκες και δεν υπολογίζονται τα οικογενειακά επιδόματα, το επίδομα προϋπηρεσίας και οι πρόσθετες παροχές που τυχόν θα ελάμβανε ο εργασθείς, σε εκτέλεση άκυρης εργασιακής σύμβασης μισθωτός και δεν θα κατέβαλε ο εργοδότης σε άλλο μισθωτό για να του παράσχει την ίδια και με τις αυτές συνθήκες εργασίας. Το Εφετείο συνεπώς στέρησε την απόφασή του νομίμου βάσεως και υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Επομένως, οι σχετικοί και από τον αριθμό αυτό πρώτος (κατά το δεύτερο σκέλος του) και δεύτερος λόγοι του αναιρετηρίου. Είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Και, αφού γίνονται δεκτοί οι λόγοι αυτοί, παρέλκει η εξέταση των υπολοίπων. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές εκτός από αυτούς που εξέδωκαν την αναιρουμένη απόφαση. Η δικαστική δαπάνη πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του αναιρεσιβλήτου, που ηττάται (άρθρο 176 ΚΠολΔ).
`Αρειος Πάγος (Β2΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 389/2005
Δικαστής: Ρωμύλος Κεδίκογλου
Αρεοπαγίτες: Σπυρ. Κολυβάς, Ευάγ. Σταυρουλάκης,
Γεώρ. Χλαμπουτάκης και Ανασ. Περίδης
Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη συνεπάγεται την αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη, στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, με τον προηγούμενο εργοδότη. Το αποτέλεσμα αυτό, για το οποίο δεν απαιτείται συναίνεση των μερών, επέρχεται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση επιχειρήσεων σε άλλο επιχειρηματία.
[...] I. Για το παραδεκτό της άσκησης της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και των λόγων αυτής προσκομίζεται γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12, παρ. 1 και 2 του Ν. 2298/1995, όπως οι παρ΄ αυτές αντικαταστάθηκαν αντιστοίχως με τα άρθρα 28, παρ. 3 του Ν. 2579/1998 και 42 του Ν. 2721/1999.
Κατά το άρθρο 6, παρ. 1 του Ν. 2112/1920 "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχόμενη ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογήν των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος νόμου". Ο ίδιος κανόνας περιέχεται στο άρθρο 9, παρ. 1 του Β.Δ. 16/18-7-1920, προκύπτει δε και από το άρθρο 9, παρ. 1 του Ν. 3514/1928, ενώ κατ΄ αρχήν περιέχεται και στο άρθρο 3, παρ. 2 του Π.Δ. 572/1988, με το οποίο η Ελληνική νομοθεσία εναρμονίσθηκε προς την οδηγία της ΕΟΚ 77/187/14-2-1977. Σύμφωνα με την ως άνω τελευταία ρύθμιση, η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη συνεπάγεται την υποκατάσταση αυτοδικαίως του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις με τον προηγούμενο (εργοδότη). Το αποτέλεσμα αυτό, για το οποίο δεν απαιτείται συναίνεση των μερών, επέρχεται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων σε άλλο επιχειρηματία. (βλ. σχετ. Ολ. ΑΠ 5/1994, ΑΠ 1759/1999, 1743/1999, 1222/1998, 318/1998). Τα άρθρα 1 και 2 παρ. 2 του Ν. 2338/1995 ορίζουν τα εξής "Από την ημερομηνία έναρξης ισχύος της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου που κυρώνεται με τον παρόντα νόμο....η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Αε... Αθ... (Α.Α.) Ανώνυμος Εταιρία" που ιδρύθηκε με το Ν. 811/1978 λύεται και τίθεται υπό εκκαθάριση ..... 2. Το προσωπικό της εταιρίας αυτής μεταφέρεται με κοινές αποφάσεις των Υπουργών προεδρίας της Κυβερνήσεως, Μεταφορών και Επικοινωνιών στην Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας (ΥΠΑ) και με την ίδια σχέση εργασίας, τις ίδιες αποδοχές και τα κάθε είδους γενικά ή ειδικά επιδόματα σε προσωποπαγείς θέσεις της ίδιας ή παρεμφερούς ειδικότητας που συνιστώνται με την πράξη της μεταφοράς και καταργούνται με την με οποιονδήποτε τρόπο αποχώρηση του προσωπικού που μεταφέρθηκε. Η διαδικασία της μεταφοράς και οι ειδικότητες με τις οποίες θα γίνει η μεταφορά, καθώς και κάθε συναφείς λεπτομέρεια ρυθμίζεται με κοινές αποφάσεις των ίδιων Υπουργών". Εξάλλου τα άρθρα 1 και 2 του Ν. 1340/1983 ορίζουν τα εξής "Η Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας (ΥΠΑ) αποτελεί δημόσια υπηρεσία του Υπουργείου Συγκοινωνιών. Η Υπηρεσία αυτή υπάγεται στον Υπουργό Συγκοινωνιών και διοικείται από τον Διοικητή και τον Υποδιοικητή. 2. Αποστολή της ΥΠΑ είναι η οργάνωση, ανάπτυξη και έλεγχος των αεροπορικών μεταφορών της χώρας, η μελέτη και διατύπωση εισηγήσεων προς τον Υπουργό Συγκοινωνιών για την διαμόρφωση της πολιτικής σχετικά με τις δραστηριότητες της Πολιτικής Αεροπορίας και των αερομεταφορών γενικά". Ο ιδρυτικός νόμος της διαλυθείσης εταιρίας ΑΕ..... ΑΘ..... ΑΕ (Ν. 811/1978) όριζε ότι η εταιρία είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος και λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, επί αυτής εφαρμόζονται οι διατάξεις περί ανωνύμων εταιριών (αρθ. 1 παρ. 1 και 2), ο δε σκοπός της είναι η μελέτη, κατασκευή διοίκηση εκμετάλλευση και ανάπτυξη του νέου Αερολιμένος Αθηνών (άρθ. 2 παρ. 1). Με την παρ. 3 του άρθρου 2 του ανωτέρω νόμου ορίζεται ότι "Εξαιρουμένου του ελέγχου κυκλοφορίας αεροσκαφών, περί του οποίου το άρθρο 6, αι αφορώσαι τον νέο αερολιμένα Αθηνών αρμοδιότητες της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας (ΥΠΑ) ασκούνται από της ισχύος του παρόντος υπό του Αερολιμένος Αθηνών (ΑΑ)" ο Κανονισμός Μισθολογίου Προσωπικού της Α.Α. ΑΕ που εκδόθηκε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 του Ν. 811/1978 εγκρίθηκε από τον Υπουργό Συγκοινωνιών και δημοσιεύθηκε στην Ε.τ.Κ (ΦΕΚ Β 76/5-2-1981) τροποποιήθηκε δε με την με αριθμό 1134/745/3/4/1985 απόφαση του Υπουργού και δημοσιεύθηκε στην Ε.τ.Κ. (ΦΕΚ 202/16-4-1985) και έχει ισχύ νόμου, όριζε στα άρθρα 3 και 4 ότι τα όρια των βασικών μισθών αναπροσαρμόζονται συμφώνως προς τις χορηγούμενες ετησίως γενικές αυξήσεις κατόπιν αποφάσεως του Δ.Σ. του Α.Α και ότι δια την κατάταξη σε μισθολογικό κλιμάκιο λαμβάνεται υπόψη η πραγματική υπηρεσία για τον υπολογισμό της οποίας προσμετράται η υπηρεσία του μισθωτού η διανυθείσα εις τον Α.Α. και πάσα προϋπηρεσία αυτού της αυτής ή παρεμφερούς ειδικότητας του μισθωτού εις το Δημόσιο ή σε άλλον εργοδότη (ΝΠΔΔ, ΝΠΙΔ, φυσικό πρόσωπο). Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι το προσωπικό της ανώνυμης εταιρεία ΑΕ.... ΑΘ.... ΑΕ (ΑΑ) μεταφέρθηκε στο Ελληνικό Δημόσιο, υπηρεσία του οποίου είναι η Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας, το δε αναιρεσείον είναι εκ του νόμου διάδοχος της ανωτέρω εταιρίας κατά το μέρος που αφορά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις εκ της συμβάσεως εργασίας του μεταφερθέντος προσωπικού, ανεξάρτητα του αν η (ΑΑ) λύθηκε και τέθηκε υπό εκκαθάριση κατά το άρθρο 2, παρ. 1 του 2338/1995 και αν το δημόσιο δεν συνεχίζει τη δραστηριότητα, την εκμετάλλευση και τους σκοπούς της ίδιας οικονομικής μονάδος. Το άρθρο 2 του ανωτέρω νόμου ρυθμίζει το είδος της νέας σχέσεως εργασίας των διαδίκων και το ύψος των αποδοχών του αναιρεσιβλήτου που ίσχυε κατά τον χρόνο της μεταφοράς του στον νέο του εργοδότη, το δε μισθολογικό καθεστώς που διέπει τον τελευταίο εκ του νόμου αποτελεί πλέον και ατομικό όρο συμβάσεως του αναιρεσίβλητου αφού ορίσθηκε από τον νόμο (άρθρ. 2, παρ. 2, Ν. 2338/1995), ο οποίος μπορεί να τροποποιεί ή καταργεί οποιαδήποτε προγενέστερη διάταξη. Ο δε Κανονισμός εργασίας της λυθείσης εταιρίας (ΑΑ) κατά το μέρος που ρυθμίζει το ύψος των αποδοχών και τα κάθε είδους επιδόματα δεσμεύει και την ΥΠΑ για τον προσδιορισμό των κατά είδος και ύψος εν γένει αποδοχών του αναιρεσίβλητου ώστε αυτές μετά τη μεταφορά του προσωπικού της ΑΑ στον νέο εργοδότη να μη μειωθούν ενώ μπορεί να θεμελιώσει και μελλοντικές αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου για αύξηση των αποδοχών του με βάση ισχύουσες ή μελλοντικές ΣΣΕ αφού αυτός ήταν ο σκοπός του νομοθέτη του Ν. 2338/1995 ειδικώς για το ανωτέρω προσωπικό. Η ρύθμιση δε αυτή κατισχύει ως ευμενέστερη για τον εργαζόμενο σύμφωνα με τη βασική αρχή του εργατικού δικαίου ότι οι ιεραρχικά υποδεέστερες πηγές ρύθμισης της εργασιακής σχέσης επικρατούν μόνο αν είναι ευνοϊκότερες κατά αποτέλεσμα για τον εργαζόμενο (ΑΠ 1019/1992). Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής: Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε ο ενάγων την 1/5/1981 ως υπάλληλος από την ανώνυμη εταιρία ΑΕ.... ΑΘ.... ΑΕ και σκοπό τη μελέτη κατασκευή, οργάνωση, λειτουργία του νέου αερολιμένα Αθήνας. Ο ενάγων απασχολήθηκε στην εταιρία αυτή ως εργοδηγός έως τις 30/6/1996 οπότε με το άρθρο 2 του Ν. 2338/1995 λύθηκε η εταιρία και το προσωπικό της μεταφέρθηκε στην Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας, δηλαδή στο Δημόσιο. Με το νόμο αυτό δημιουργήθηκε η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία ΔΙ..... ΑΕ..... ΑΘ..... ΑΕ. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Μεταφορών και Επικοινωνιών μεταβιβάσθηκαν αμετάβλητες οι εργασιακές σχέσεις κατά περιεχόμενο όπως είχαν διαμορφωθεί αυτές από τους διάφορους παράγοντες διάπλασης της πιο πάνω εταιρία έως τη λύση και θέση της υπό εκκαθάριση στην Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας. Η μεταβίβαση αυτή δεν αφορά μόνο το καθεστώς μισθού και επιδομάτων όπως ρητώς προβλέπεται στην οικεία διάταξη αλλά όλου τους όρους εργασίας τα δικαιώματα (π.χ για μισθολογική κατά κλίμακα εξέλιξη), που είχαν οι εργαζόμενοι κατά το κρίσιμο χρονικό σημείο της μεταβίβασης, ανεξάρτητα από την πηγή προέλευσης (νόμος, ΣΣΕ, διαιτητική απόφαση, κανονισμός) ή τον παράγοντα διάπλασης (πρακτική εκμετάλλευσης, ατομική σύμβαση εργασίας, διευθυντικό δικαίωμα). Κατά συνέπεια το μισθολόγιο της ΑΕ..... ΑΘ..... ΑΕ που διαμορφώθηκε στο πλαίσιο του Κανονισμού της (μισθολογίου) αναπροσαρμοζόμενο με βάση τις ετήσιες γενικές αυξήσεις της ΕΓΣΣΕ είναι δεσμευτικό για την Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας και έπρεπε να δοθεί αύξηση αποδοχών στον ενάγοντα 4% από 1/7/1996, και 3,25% από 1/1/1997, 3,25% από 1/7/1997, 0,2% από 1/1/1998 και 2% από 1/7/1998. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου (6 παρ. 1 Ν. 2112/1920, 9 παρ. 1 Β.Δ. της 16-18/7/1920, 8 Κ.Ν. 3514/1928, 6 παρ. 2 Ν. 3239/1935, 2-3 Π.Δ. 572/1988), αφού δέχθηκε ότι το αναιρεσείον είναι εκ του νόμου διάδοχος της λυθείσης εταιρείας ΑΕ..... ΑΘ..... ΑΕ και έτσι με την ανωτέρω κρίση του δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. Συνεπώς είναι αβάσιμος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως. Η διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 4 του Ν. 2336/1995 ορίζει ότι στους υπαλλήλους του μονίμου και με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού προσωπικού της ΥΠΑ χορηγείται από τη 1/1/1996 ειδικό επίδομα υποστηρίξεως υπηρεσιών αερολιμένα ποσού 30.000 δραχμών, το οποίο καταβάλλεται στον υπάλληλο μετά παρέλευση έτους από το διορισμό του και προσαυξάνεται κατά ποσοστό 10% κατά έτος και μέχρι 23 έτη συνολικά. Με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 13 του Ν. 2465/1997 το ανωτέρω επίδομα αυξήθηκε αναδρομικά από την 1/1/1996 και ορίσθηκε ότι για το προσωπικό που μεταφέρθηκε με βάσει το άρθρο 2 Ν. 2338/1995 η αναδρομικότητα αυτή ισχύει από την 1/7/1996 ημέρα μεταφοράς του στην ΥΠΑ. Από τον συνδυασμό των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτει μεν ότι το ανωτέρω επίδομα καταβάλλεται αποκλειστικώς στους υπαλλήλους της ΥΠΑ για τα συγκεκριμένα καθήκοντα που ασκούν στα αεροδρόμια αλλά δεν αποκλείεται με μόνο να συνδεθεί και με την παροχή υπηρεσιών σε οποιονδήποτε άλλο εργοδότη πλην της ΥΠΑ το ότι δε το ανωτέρω επίδομα καταβάλλεται μετά την πάροδο έτους από το διορισμό των υπαλλήλων στην ΥΠΑ δεν αποκλείει το συνοπολογισμό τυχόν προηγούμενης αναγνωρισμένης προϋπηρεσίας σε άλλη επιχείρηση εφόσον το προβλέπει διάταξη νόμου (άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 2338/1995), ρύθμιση εξάλλου που προβλεπόταν και από τον Κανονισμό Προσωπικού της ΑΑ κατά τα προεκτεθέντα. Η συνδυασμένη αυτή ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων δεν αντίκειται στο άρθρο 4 του Ισχύοντος Συντάγματος γιατί τότε οι μεταφερθέντες υπάλληλοι της ΑΕ...... ΑΘ..... ΑΕ θα ήσαν σε δυσμενέστερη εργασιακή θέση, γεγονός που δεν ήθελε ο νομοθέτης αφού όρισε ότι "το μεταφερόμενο προσωπικό της ανωτέρω εταιρείας στην ΥΠΑ θα διέπεται με την ίδια σχέση εργασίας τις ίδιες αποδοχές και τα κάθε είδους γενικά ή ειδικά επιδόματα" σε σχέση με τους εξ υπαρχής υπηρετούντες στην ΥΠΑ συναδέλφους τους με τον ίδιο χρόνο υπηρεσίας, για τους οποίους όμως προσμετράται ο χρόνος προϋπηρεσίας τους για τον καθορισμό του ύψους του επιδόματος. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι για τη χορήγηση του επιδόματος υποστήριξης υπηρεσιών αερολιμένος από τον ΥΠΑ στον αναιρεσίβλητο έπρεπε να υπολογισθεί η συνολικώς αναγνωρισθείσα προϋπηρεσία του τελευταίου (αναιρεσιβλήτου) στην εταιρία ΑΕ..... ΑΘ..... ΑΕ, η οποία ανερχόταν σε 24 έτη 1 μήνα και 20 ημέρες και να προσαυξηθεί το επίδομα των 30.000 δραχμών σε ποσοστό 10% ανά έτος υπηρεσίας και έως τα 23 έτη δηλαδή να ανέρχεται στο ποσό των 163.350 δραχμών. Με την κρίση του αυτή και την παραπάνω όμοια ότι οι εργασιακές σχέσεις του αναιρεσιβλήτου μεταβιβάσθηκαν εκ του νόμου αμετάβλητες κατά περιεχόμενο στην ΥΠΑ, θεωρουμένη ως εκ του νόμου διάδοχος στις εργασιακές υποχρεώσεις της ΑΑ από το Εφετείο, το τελευταίο δεν παρεβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και έτσι είναι αβάσιμη η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ προβαλλόμενη με το δεύτερο λόγο αιτίαση κατά της προσβαλλόμενης αποφάσεως.
`Αρειος Πάγος (Β2΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 1208/2005
Δικαστής: Ρωμύλος Κεδίκογλου
Αρεοπαγίτες: Σπ. Κολυβάς, Ευάγ. Σταυρουλάκης,
Δημ. Λοβέρδος και Γεώρ. Χλαμπουτάκης
1. Σύμφωνα με το άρθρο 19 του νόμου 2910/01, επιτρέπεται η είσοδος αλλοδαπού στην Ελλάδα, για απασχόληση με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο εργοδότη και για συγκεκριμένο είδος απασχόλησης, αν του χορηγηθεί άδεια εργασίας από το Νομάρχη. Η άδεια εργασίας χορηγείται για περίοδο μέχρι ενός έτους και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά, για χρονικό διάστημα μέχρι ενός έτους. Απαραίτητη προϋπόθεση για την ανανέωση, είναι η ύπαρξη σύμβασης εργασίας και η εκπλήρωση των φορολογικών υποθέσεων. Συνεπώς, στον αλλοδαπό που έχει λάβει θεώρηση εισόδου, για παροχή εξαρτημένης εργασίας στην Ελλάδα, χορηγείται άδεια παραμονής, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:
α) `Αδεια εργασίας
β) Σύναψη σύμβασης εργασίας
γ) Καλή κατάσταση υγείας και κάλυψη εξόδων νοσηλείας
2. Οι συμβάσεις εργασίας που συνάπτονται με αλλοδαπούς που εμπίπτουν στην ρύθμιση του νόμου 2910, μπορεί να είναι είτε ορισμένου, είτε αορίστου χρόνου και ο χαρακτηρισμός αυτών ή καθορίζεται ρητά από τους συμβαλλομένους, ή συνάγεται από το είδος της εργασίας και το σκοπό της σύμβασης (Α.Κ. άρθρα 648, 669).
[...] Κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1, 7, 8, του Ν. 2910/2001 "επιτρέπεται η είσοδος αλλοδαπού στην Ελλάδα για απασχόληση με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο εργοδότη και για συγκεκριμένο είδος απασχόλησης, αν του χορηγηθεί άδεια εργασίας από το νομάρχη. Η άδεια εργασίας χορηγείται για περίοδο μέχρις ενός έτους και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για χρονικό διάστημα μέχρις ενός έτους. Απαραίτητη προϋπόθεση για την ανανέωση είναι η ύπαρξη σύμβασης εργασίας και η εκπλήρωση των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων εκ μέρους του αλλοδαπού". Κατά τις διατάξεις του άρθρου 21 παρ. 1 και 22 παρ. 1 και 3 του ίδιου νόμου "στον αλλοδαπό που έχει λάβει θεώρηση εισόδου για παροχή εξαρτημένης εργασίας στην Ελλάδα χορηγείται άδεια παραμονής, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) έχει άδεια εργασίας, β) έχει συνάψει σύμβαση εργασίας, γ) είναι υγιής και ασφαλισμένος για την κάλυψη εξόδων νοσηλείας κ.λ.π. Η άδεια παραμονής για την παροχή εξαρτημένης εργασίας χορηγείται για ένα έτος και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για όσο χρόνο ισχύει η άδεια εργασίας. Για την ανανέωση ο αλλοδαπός οφείλει να υποβάλλει στο δήμο ή κοινότητα δικαιολογητικά από τα οποία να προκύπτει ότι έχει άδεια εργασίας, έχει εκπληρώσει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις, ως και ότι έχει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Ο αλλοδαπός επιτρέπεται να συνάπτει σύμβαση εργασίας με άλλο εργοδότη κατά τη διάρκεια ισχύος της άδειας εργασίας και της άδειας παραμονής του". Κατά τη διάταξη του άρθρου 53, παρ. 1 του ίδιου νόμου "δεν επιτρέπεται η πρόσκληση και η απασχόληση αλλοδαπών, εφόσον δεν έχουν άδεια παραμονής. Αν η κατάρτιση της σύμβασης εργασίας, αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση άδειας παραμονής, η ισχύς αυτής της σύμβασης τελεί από την αναβλητική αίρεση της χορήγησης αυτής της άδειας". Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 81 και 72 του παραπάνω νόμου προκύπτει ότι η ισχύς των παρατεθεισών διατάξεων αρχίζει ένα μήνα μετά τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2/5/2001) και ότι από το χρόνο αυτό καταργούνται οι αντίστοιχες διατάξεις του προϊσχύοντος Ν. 1975/1991 όπως είχε τροποποιηθεί και συμπληρωθεί από τους Ν. 2452/1996 και 2713/1999. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, που συνάπτονται με αλλοδαπούς που εμπίπτουν στη ρύθμιση του νόμου αυτού, μπορεί να είναι είτε αορίστου είτε ορισμένου χρόνου και ο χαρακτηρισμός αυτών ή καθορίζεται ρητώς από τους συμβαλλόμενους ή συνάγεται από το είδος της εργασίας και το σκοπό της συμβάσεως (άρθρα 648 και 669 ΑΚ). Αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η σύμβαση εργασίας του αλλοδαπού είναι υποχρεωτικά βάσει του νόμου ορισμένης διάρκειας, τουτέστιν όσο διαρκεί η άδεια εργασίας δεν βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του παραπάνω νόμου, αφού η χορηγούμενη άδεια εργασίας και παραμονής έχει αποσυνδεθεί από τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας με συγκεκριμένο εργοδότη, δοθέντος ότι ο αλλοδαπός κατά τη διάρκεια που ισχύει η άδεια εργασίας του μπορεί να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη, αφού λυθεί η σύμβαση εργασίας με τον προηγούμενο. `Αλλωστε, κατά τη διάταξη του άρθρου 24, παρ. 1 του παραπάνω νόμου σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου προβλέπεται μόνο προκειμένου για εποχιακή εργασία αλλοδαπού που δεν διατηρεί μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας κρίση δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αναιρεσείων, Αλβανός υπήκοος, προσλήφθηκε στις 11/8/1994 από την πρώτη αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία διατηρεί και εκμεταλλεύεται βιοτεχνία εκτύπωσης χαρτιού περιτυλίγματος στο 19ο χιλιόμετρο της λεωφόρου Λαυρίου και της οποίας ομόρρυθμα μέλη είναι ο δεύτερος και ο τρίτος των αναιρεσιβλήτων, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου. Η εργασία που ανατέθηκε στον αναιρεσείοντα συνίστατο στη φόρτωση και εκφόρτωση προϊόντων και πρώτων υλών καθώς και στην τοποθέτηση ρολών χαρτιού στις μηχανές παραγωγής χαρτιού περιτυλίγματος της αναιρεσίβλητης. Η ανωτέρω εργασία του αναιρεσείοντος συνιστά εργασία εργάτη και όχι ιδιωτικού υπαλλήλου, αφού προέχον στοιχείο στην εκτέλεση αυτής είναι το σωματικό και όχι το πνευματικό στοιχείο. Η σύμβαση όμως εξαρτημένης εργασίας κατά την έναρξη αυτής ήταν άκυρη, διότι ο αναιρεσείων κατά το χρόνο της προσλήψεώς του δεν ήταν κάτοχος της απαιτούμενης άδειας εργασίας αλλοδαπού. Η ακυρότητα της συμβάσεως εργασίας διατηρήθηκε από της προσλήψεώς του (11/8/1994) συνεχώς μέχρι στις 10/9/1998 που χορηγήθηκε σ΄ αυτόν η αναγκαία άδεια εργασίας, η οποία είχε τον αριθμό 0920065/101202/3971. Μετά τον εφοδιασμό του αναιρεσείοντος με την άδεια εργασίας η εργοδότρια εταιρεία ανήγγειλε την πρόσληψη τούτου στον Ο.Α.Ε.Δ. με ημερομηνία πρόσληψης 7/9/1998. Από της τελευταίας αυτής ημερομηνίας (7/9/1998) η εργοδότρια εταιρεία ασφάλισε τον αναιρεσείοντα στο Ι.Κ.Α. Η σύμβαση εργασίας ήταν αορίστου χρόνου, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ο αναιρεσείων ήταν αλλοδαπός και η διάρκεια παραμονής του στην Ελλάδα ήταν ορισμένου χρόνου, δυναμένης της ορισμένου χρόνου άδειας εργασίας του να ανανεώνεται διαδοχικά στο μέλλον, εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη είχαν τη βούληση να συνάψουν σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και το είδος αυτής (εργασία εργάτη σε επιχείρηση) δεν ήταν ως εκ της φύσεώς της ορισμένου χρόνου. Στις 3/9/2001 η αναιρεσίβλητη δια του νομίμου εκπροσώπου της κατήγγειλε ακύρως τη σύμβαση εργασίας του αναιρεσείοντος, χωρίς να καταβάλει σ΄ αυτόν τη νόμιμη αποζημίωσή του. Στη συνέχεια όμως και συγκεκριμένα στις 13/9/2001 η αναιρεσίβλητη κατήγγειλε έγκυρα τη σύμβαση εργασίας του αναιρεσείοντος με έγγραφη καταγγελία και μετά την άρνηση τούτου να παραλάβει το έγγραφο αυτής (καταγγελίας) και να εισπράξει το ποσό της αποζημίωσης κατά τους υπολογισμούς της εργοδότριας εταιρείας επέδωσε την καταγγελία με δικαστικό επιμελητή, όπως και το γραμμάτιο συστάσεως παρακαταθήκης ποσού 187.225 δραχμών, που αντιστοιχεί σε 549,45 ευρώ ως νόμιμη αποζημίωση του. Η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του αναιρεσείοντος έγινε από μέρους της αναιρεσίβλητης λόγω μειώσεως των εργασιών της και κακής οικονομικής πορείας της και είναι νόμιμη. Ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του είναι άκυρη ως καταχρηστική, διότι έγινε για λόγους εκδικήσεως και μετά την από μέρους του διεκδίκηση των οφειλόμενων δικαιούμενων πάσης φύσεως αποδοχών του και τις διαμαρτυρίες του λόγω ασφαλίσεώς του για λιγότερες ημέρες εργασίας από όσες αυτός εργαζόταν στην επιχείρηση της εργοδότριας δεν αποδείχθηκε κατά τρόπο που να μην αφήνει αμφιβολία. Περαιτέρω το σημείο της καταθέσεως του μάρτυρα αποδείξεως ότι στη θέση του αναιρεσείοντος προσελήφθη πακιστανός εργάτης, αγνώστων λοιπών στοιχείων, τον οποίο αντελήφθη αυτός (μάρτυρας αποδείξεως) να εργάζεται στην επιχείρηση της εναγόμενης ένα μήνα πριν τη συζήτηση της αγωγής στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (25/4/2002) δεν οδηγεί από μόνο του στο συμπέρασμα ότι ο συγκεκριμένος αλλοδαπός εργάτης προσελήφθη στη θέση του αναιρεσείοντος, αφού μάλιστα δεν αναφέρεται το είδος της εργασίας που εκτελούσε και αν αυτός εργαζόταν όλες τις εργάσιμες ημέρες.
Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. προβάλλεται η αιτίαση παραβιάσεως των προπαρατεθεισών διατάξεων με το να γίνει δεκτό από το Εφετείο ότι η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας του αναιρεσείοντα ήταν αορίστου χρόνου και εντεύθεν να απορριφθεί η κυρία βάση της ένδικης αγωγής με την οποία εζητούντο μισθοί υπερημερίας για το διάστημα από την καταγγελία μέχρι τη χρονολογία λήξεως της αδείας εργασίας που είχε χορηγηθεί στον αναιρεσείοντα. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού η σύμβαση εργασίας του αναιρεσείοντα ως εκ του είδους της παρεχόμενης εργασίας δεν είχε, ούτε συμφωνήθηκε να έχει συγκεκριμένη χρονική διάρκεια, όπως έγινε δεκτό από την προσβαλλόμενη απόφαση.
Με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. προβάλλεται αιτίαση ευθείας και εκ πλαγίου παραβιάσεως της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ με το να γίνει δεκτό από το Εφετείο ότι η γενόμενη από τους αναιρεσίβλητους καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του αναιρεσείοντος δεν ήταν καταχρηστική για τους λόγους που ο τελευταίος ιστορούσε στην αγωγή του, αλλά έγινε λόγω μειώσεως των εργασιών και κακής οικονομικής πορείας της επιχειρήσεως. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού το Εφετείο με τις παραπάνω παραδοχές του δεν παραβίασε την προπαρατεθείσα διάταξη ουσιαστικού δικαίου, περιέλαβε δε πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3, παρ. 1, 2 του Ν. 2112/1920, 5, παρ. 1 και 3 Ν. 3198/1955 και 288 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη τα συναλλακτικά ήθη, προκύπτει ότι η ελλιπής από τον εργοδότη καταβολή της αποζημιώσεως που δικαιούται ο μισθωτός σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας, εάν είναι δικαιολογημένη κατά την καλή πίστη, όπως όταν οφείλεται σε συγγνωστή πλάνη του εργοδότη ως προς το ποιο χρονικό διάστημα της απασχολήσεως του μισθωτού λαμβάνεται υπόψη για τον καθορισμό της καταβλητέας αποζημιώσεως. Ο ισχυρισμός περί συγγνωστής πλάνης θεμελιώνει ένσταση του εναγομένου κατά της αγωγής με την οποία διώκεται η αναγνώριση της ακυρότητος της καταγγελίας εξαιτίας ελλιπούς καταβολής της αποζημιώσεως. Επομένως, αν ο ισχυρισμός αυτός λήφθηκε υπόψη από το Δικαστήριο χωρίς να είχε προταθεί από τον εναγόμενο, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ότι καταβλήθηκε στον αναιρεσείοντα για αποζημίωση απολύσεως ποσό 187.225 δραχμών, αντί του δικαιούμενου ποσού των 376.000 δραχμών, καθόσον οι αναιρεσίβλητοι πίστευαν δικαιολογημένα κατά την καλή πίστη που απαιτείται στις συναλλαγές, ότι ο χρόνος απασχολήσεως του αναιρεσείοντος με άκυρη σύμβαση εργασίας λόγω στερήσεως της απαιτούμενης αδείας εργασίας, δεν υπολογίζεται για τον καθορισμό της καταβλητέας αποζημιώσεως. Με βάση την παραδοχή αυτή το Εφετείο απέρριψε τη βάση της αγωγής με την οποία εζητείτο η αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας για τον παραπάνω λόγο και δέχθηκε την επικουρική βάση για συμπλήρωση της αποζημιώσεως. Όμως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των προτάσεων των αναιρεσιβλήτων, δεν είχαν υποβάλει κατά τρόπο ορισμένο τέτοιο ισχυρισμό, αφού αντίθετα αρνούμενοι την αγωγή είχαν ισχυριστεί ότι ο αναιρεσείων είχε προσληφθεί από την επιχείρησή τους στις 7/9/1998 και προηγουμένως από το έτος 1996 εργαζόταν κατά διαστήματα μια με δύο φορές εβδομαδιαίως. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός τρίτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. ως βάσιμος στην ουσία του, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος αυτό και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο αφού είναι δυνατή η συγκρότηση αυτού από άλλους δικαστές, κατ΄άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.
`Αρειος Πάγος (B΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 365/2005
Δικαστής: Χαράλαμπος Γεωργακόπουλος
Αρεοπαγίτες: Θεόδ. Αποστολόπουλος, Ιωάν. Δαβίλλας,
Γεώρ. Αμελαδιώτης και Ν. Γιαννακάκη
[...] 1. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 37 επ. και 53 επ. του Κ.Ι.Ν.Δ., προκύπτει ότι για τη ιδιότητα του ναυτικού, η οποία είναι αναγκαία για την ύπαρξη σύμβασης ναυτολογήσεως και τη ρύθμιση των από αυτή απορρεουσών σχέσεων από το ναυτεργατικό δίκαιο, απαιτούνται α) ο μισθωτός να ανήκει στο συγκροτημένο πλήρωμα συγκεκριμένου πλοίου και β) να προσφέρει τις υπηρεσίες του στους πλόες του πλοίου, ανεξάρτητα από το είδος των προσφερομένων υπηρεσιών, δηλαδή εάν αυτές αποτελούν καθαρά ναυτική εργασία ή άλλη εργασία που μπορεί να προσφερθεί και στην ξηρά, όπως λ.χ. η συντήρηση και επισκευή των μηχανών του πλοίου. Η πραγματική εκτέλεση πλου και η αντιμετώπιση θαλασσίου κινδύνου δεν αποτελούν ουσιώδη στοιχεία για το χαρακτηρισμό της σύμβασης εργασίας ως ναυτικής, αλλά αρκεί το πλοίο να βρίσκεται σε διαρκή ετοιμότητα προς πλουν όταν χρειασθεί ή αποφασισθεί από τον πλοιοκτήτη ή εφοπλιστή. Στην περίπτωση αυτή ο προσλαμβανόμενος, να εργασθεί στο εν λόγω πλοίο, ως μέλος του συγκροτημένου πληρώματός του, έστω και αν δεν παρέχει αμιγή ναυτική εργασία, θεωρείται ναυτικός, η σύμβασή του έχει αντικείμενο την παροχή ναυτικής εργασίας και τα από αυτήν απορρέοντα δικαιώματα και υποχρεώσεις διέπονται από το ναυτεργατικό δίκαιο. Αντίθετα, αν ο μισθωτός προσλήφθηκε για να εργασθεί σε πλοίο προσδεδεμένο στο λιμάνι, χωρίς να έχει υποχρέωση να συνοδεύσει αυτό σε τυχόν πλόες, η σύμβαση δεν είναι ναυτική και διέπεται από το κοινό εργατικό δίκαιο. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως από αυτή προκύπτει, δέχθηκε τα ακόλουθα: Στον Πειραιά και στις 22/7/1991 ο πλοίαρχος του υπό ελληνική σημαία πλοίου "........................" (409.404 TOW), ως αντιπρόσωπος της αναιρεσίβλητης της πλοιοκτήτριας εταιρείας, συνήψε με τον αναιρεσείοντα σύμβαση ναυτολογήσεως, με την οποία τον προσέλαβε για να εργασθεί ως Γ΄ μηχανικός του ανωτέρω πλοίου, χωριτικότητας άνω των 4500 τόνων, με τις μηνιαίες αποδοχές που προβλέπονται από τις σχετικές Σ.Σ.Ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας ποντοπόρων φορτηγών πλοίων 4500 τόνων και άνω. Σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής ο αναιρεσείων εργάσθηκε με την προεκτεθείσα ιδιότητα του μέχρι τις 11/9/1991 και στη συνέχεια μετατέθηκε και ναυτολογήθηκε στο πλοίο "..................", ιδίων συμφερόντων. Τα πλοία αυτά είχαν οργανωμένα πληρώματα, στα οποία ανήκε και ο αναιρεσείων, βρισκόταν σε ετοιμότητα προς πλου και ο αναιρεσείων είχε την υποχρέωση να συμμετέχει στους πλόες τους και να παρέχει κατ΄ αυτούς τις υπηρεσίες του, που συνίσταντο στη συντήρηση και επισκευή των μηχανών του και ήταν απολύτως αναγκαίες για την εκπλήρωση του προορισμού του πλοίου δηλαδή την εκτέλεση των πλόων του. Και με βάση αυτό δέχθηκε ότι η συνδέουσα τους διαδίκους σύμβαση έχει αντικείμενο την παροχή ναυτικής εργασίας και διέπεται από το ναυτεργατικό δίκαιο και όχι από τις Σ.Σ.Ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργατοτεχνιτών της ναυπηγοεπισκευαστικής ζώνης Πειραιώς και περιχώρων. Με τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο δεν παραβίασε το άρθρο 53 του ΚΙΝΔ και διέλαβε στην απόφαση του επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίας για τον χαρακτήρα της επίδικης εργασίας ως ναυτικής, ζήτημα που ασκούσε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως, οι περί του αντιθέτου και από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι του αναιρετηρίου είναι αβάσιμοι και πρέπει ν΄απορριφθούν.
ΙΙ. Με το πρώτο μέρος του τρίτου λόγου του αναιρετηρίου προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τις 31 έγγραφες καταστάσεις εργασίας του πλοίου της αναιρεσίβλητης, τις οποίες ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε και προσκόμισε. Από τη διαλαμβανόμενη στην προσβαλλομένη απόφαση διαβεβαίωση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη του όλα γενικώς τα έγγραφα, τα οποία οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενό της δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του τα παραπάνω έγγραφα.
Επομένως το περί του αντιθέτου και από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτο μέρος του τρίτου λόγου αναιρέσεως είναι αβάσιμο και πρέπει ν΄ απορριφθεί.
ΙΙΙ. Η μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας αποδεικτικών μέσων, μεταξύ των οποίων και η δικαστική ομολογία, ιδρύει τον από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως. Για να είναι όμως ορισμένος ο λόγος αυτός απαιτείται να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο αναιρεσείων επικαλέσθηκε το αποδεικτικό αυτό μέσο (δικαστική ομολογία) κατά τη συζήτηση μετά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση. Και ναι μεν η δικαστική ομολογία περιλαμβάνεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, τα οποία λαμβάνονται αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο, για να δημιουργηθεί όμως ο προαναφερθείς λόγος αναιρέσεως πρέπει ο αναιρεσείων να ισχυρίζεται ότι την επικαλέσθηκε και να το αποδεικνύει προσκομίζοντας τις σχετικές προτάσεις, ενόψει του ότι κατά το κρατούν συζητητικό σύστημα ο διάδικος έχει την ευχέρεια να κρίνει εάν η ομολογία του αντιδίκου του, τον ωφελεί ή όχι και να την επικαλεσθεί ή να μην την επικαλεσθεί, ανεξάρτητα από το ότι το δικαστήριο έχει την υποχρέωση να τη λάβει υπόψη του αυτεπαγγέλτως. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με το δεύτερο και από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ μέρος του τρίτου λόγου αναιρέσεως αιτιάται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την περιεχόμενη στις προτάσεις της, που η αναιρεσίβλητη κατέθεσε σ΄ αυτό, ομολογία της ότι "το παραπάνω πλοίο κατά το χρόνο ναυτολογήσεως του αντιδίκου ευρίσκετο στο λιμάνι της Ελευσίνας, προκειμένου να προβεί σε επισκευές και τη συνήθη απαραίτητη συζήτηση." Δεν ισχυρίζεται όμως ο αναιρεσείων ότι την ομολογία αυτή της αναιρεσίβλητης επικαλέσθηκε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Εφετείου, μετά την οποία εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση. Επομένως, το δεύτερο μέρος του τρίτου λόγου αναιρέσεως είναι απαράδεκτο και πρέπει ν΄ απορριφθεί.
Μετά από αυτά η αίτηση αναιρέσεως πρέπει ν΄ απορριφθεί και να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος του αναιρεσείοντος (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).
Αρειος Πάγος (Β1΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 239/2005
Δικαστής: Θεόδωρος Αποστολόπουλος
Αρεοπαγίτες: Ιωάννης Δαβίλλας,
Γεώργιος Αμελαδιώτης, Νίκη Γιαννακάκη
Οι κλαδικές ή ομοιοεπαγγελματικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και τους εργοδότες, οι οποίοι είναι μέλη των συμβαλλόμενων συνδικαλιστικών οργανώσεων.
Η ισχύς των συμβάσεων επεκτείνεται από τον χρόνο έκδοσης της σχετικής απόφασης και στους εργαζόμενους και εργοδότες που δεν είναι μέλη των ίδιων οργανώσεων, στην περίπτωση, κατά την οποία κηρύσσονται γενικώς υποχρεωτικές.
[...] Επειδή από την μετ΄ επικλήσεως προσκομιζομένη από την επισπεύδουσα τη συζήτηση της αναιρέσεως αναιρεσείουσα με αριθ. 735Β/18.11.2003 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών ................................. αποδεικνύεται ότι ύστερα από παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της επισπεύδουσας τη συζήτηση ως άνω αναιρεσείουσας επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρ. 123, 126 παρ. 1, 128 παρ. 4, 568 παρ. 4 Κ.Πολ.Δικ.) στον απολειπόμενο αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο της από 19/11/2203 κλήσεως προς συζήτηση της από 16/10/2002 αιτήσεως αναιρέσεως μετά της κάτωθεν αυτής πράξεως καταθέσεώς της και κλήσεως προς συζήτηση αυτής δια την στην αρχή της παρούσης αναφερομένη συνεδρίαση. Επίσης, όπως προκύπτει από την επίσης μετ΄ επικλήσεως προσκομιζομένη από την επισπεύδουσα τη συζήτηση της αναιρέσεως αναιρεσείουσα με αριθ. 10757/5.2.2003 έκθεση επιδόσεως της αυτής δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Ουρανίας Θ. Δημητρακοπούλου ύστερα από παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της ανωτέρω επισπεύδουσας τη συζήτηση αναιρεσείουσας επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρ. 123, 126 παρ. 1, 128 παρ. 4 και 568 παρ. 4 Κ.Πολ.Δικ.) στον αναιρεσίβλητο αντίγραφο της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως μετά της κάτωθεν αυτής πράξεως καταθέσεως, ορισμού δικασίμου και κλήσεως προς συζήτηση αυτής δια την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 18/11/2003 κατά την οποίαν η συζήτηση αυτής ματαιώθηκε. Επομένως, εφόσον ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε κατά την συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης κατά την εκφώνηση της υποθέσεως εκ της σειράς του οικείου πινακίου στο ακροατήριο, η συζήτηση της αναιρέσεως πρέπει να γίνει σαν να ήταν παρών ο αναιρεσίβλητος (άρθρ. 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).
Επειδή ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του αρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Εξάλλου ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 19 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση, ήτοι όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά, όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του κανόνα δικαίου για την επέλευση της απαγγελθείσας έννομης συνέπειας ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολομ. Α.Π. 1/1999). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 του Ν. 1876/1990 που ορίζει ότι οι κανονιστικοί όροι της συλλογικής συμβάσεως εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρ. 22 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά την οποία οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συμπληρώνουν τους καθοριζόμενους από το νόμο γενικούς όρους εργασίας, προκύπτει ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις ασκούν κατά τη σύναψη των Σ.Σ.Ε νομοθετική (κανονιστική) εξουσία, παραχωρούμενη σ΄ αυτές από την ανωτέρω διάταξη του άρθρ. 22 παρ. 2 του Συντάγματος, δηλαδή είναι φορείς δημόσιας εξουσίας κατά παραχώρηση από το Κράτος, και συνεπώς οι Σ.Σ.Ε. ως προς το κανονιστικό τους μέρος έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου. Στη συνέχεια, από τις διατάξεις των άρθρ. 3 παρ. 1β΄ και 8 παρ. 2 του αυτού Ν. 1876/1990 προκύπτει ότι οι κλαδικές συλλογικές ή όμοιοεπαγγελματικές συμβάσεις εργασίας δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, εκτός αν κηρύχθηκαν γενικώς υποχρεωτικές, οπότε η ισχύς τους επεκτείνεται από το χρόνο της εκδόσεως της σχετικής αποφάσεως (όχι αναδρομικώς) σε εργαζομένους ή εργοδότες που δεν είναι μέλη των ως άνω οργανώσεων.
Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος προσελήφθη από την αναιρεσείουσα την 1/7/1990 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως βοηθός χειριστής αντλίας σκυροδέματος αντί του νομίμου μισθού. Κατά τον χρόνο της πρόσληψής του ήταν άγαμος, είχε όμως εργασθεί επί δύο τριετίες σε ομοειδή επιχείρηση γεγονός που γνωστοποίησε στην αναιρεσείουσα κατά την πρόσληψή του, ότι εργαζόταν επί πενθήμερο την εβδομάδα και με το νόμιμο ωράριο, ότι ο αναιρεσίβλητος κατά το χρονικό διάστημα από 1/1/1992 έως 31/7/1997 ελάμβανε από την αναιρεσείουσα αποδοχές κατώτερες των προβλεπομένων από τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας και συγκεκριμένα από τις από 10/12/84, 7/5/86, 7/5/87, 13/5/88, 9/5/89, 16/3/90, 8/3/91, 15/4/92, 9/4/93, 26/4/94, 11/5/95, 17/7/96 και 4/4/97 Σ.Σ.Ε. "περί των όρων αμοιβής εργασίας των οδηγών αυτοκινήτων και των οδηγών χειριστών αντλίας σκυροδέματος που απασχολούνται στις εταιρείες ετοίμου σκυροδέματος του Νομού Αττικής", όπως ήταν ο αναιρεσίβλητος, οι οποίες (αποδοχές) αναλύονται λεπτομερώς με τον συνυπολογισμό της προϋπηρεσίας του και των επιδομάτων γάμου (από 4/9/1994 που τέλεσε γάμο) και τέκνου (από 1/9/1995 που απέκτησε τέκνο). Περαιτέρω, το Εφετείο δέχθηκε ότι οι ανωτέρω Σ.Σ.Ε. έχουν κηρυχθεί υποχρεωτικές, άνευ ειδικής αναφοράς στις Υπουργικές αποφάσεις δια των οποίων κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, ότι αυτές υποχρεώνουν την αναιρεσείουσα εναγομένη εταιρεία ασχέτως αν είναι μέλος επαγγελματικού σωματείου, δεδομένου ότι οι ανωτέρω ΣΣΕ εργασίας δεν είναι κλαδικές αλλά αφορούν όμοια επαγγελματικά σωματεία και στη συνέχεια με βάση τις συλλογικές αυτές συμβάσεις επεδίκασε στον αναιρεσίβλητο κατά παραδοχή της εφέσεως το συνολικό ποσό των δρχ. 5.043.277 δια το επίδικο από 1/1/1992 έως 31/7/1997 χρονικό διάστημα και ήδη το ποσό των 14.800,52 Ευρώ. Όμως εκ των ανωτέρω Σ.Σ.Ε. μόνον η από 17/7/1996 Σ.Σ.Ε. έχει κηρυχθεί υποχρεωτική με την υπ΄αριθ. 12460/14-10-1996 Απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Φ.Ε.Κ. 900 Β/1-11-1996) "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών φορτηγών αυτοκινήτων οδηγών - χειριστών και βοηθών χειριστών αντλιών σκυροδέματος εργαζομένων στην περιοχή Αττικής για όλους τους εργοδότες και εργαζομένους του επαγγέλματος στον κλάδο που αφορά αυτή" και ισχύει από την ημερομηνία της εκδόσεώς της (άρθρ. 11 παρ. 2 και 3 εδ. β΄ του Ν. 1876/1990) και δεν έχει αναδρομική ισχύ αφού τα μέρη δεν όρισαν κάτι τέτοιο (άρθρ. 9 παρ. 2 και 3 του αυτού νόμου). Εκ των ανωτέρω λοιπών Σ.Σ.Ε. που αφορούν το επίδικο χρονικό διάστημα μόνο πράξεις καταθέσεως αυτών του Υπουργού Εργασίας σε μερικές υπάρχουν και δη δια την από 15/4/1992 η υπ΄ αριθ. 31/23-4-92, δια την από 9.4.93 η υπ΄ αριθ. 15/13-4-93, δια την από 26/4/94 η υπ΄ αριθ. 53/19-5-94 και δια την από 11/5/1995 η υπ΄ αριθ. 57/25-5-95 (βλ. αντίστοιχα ΔΕΝ 48, σελ. 564, ΔΕΝ 49, σελ. 532, ΔΕΝ 50, σελ. 583 και ΔΕΝ 51 σελ. 691). Επομένως, οι Σ.Σ.Ε. που δεν κηρύχθηκαν ως άνω υποχρεωτικές κατ΄ εφαρμογή της προμνησθείσης διατάξεως του άρθρ. 8 παρ. 2 του Ν. 1876/1990 δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και τους εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, γεγονός που όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως το Εφετείο δεν ερεύνησε και ως εκ τούτου περιέχει ανεπαρκείς αιτιολογίες που δεν επιτρέπουν τον έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των ανωτέρω Σ.Σ.Ε. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 19 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. που πλήσσεται η προσβαλλομένη απόφαση ότι στερείται νομίμου βάσεως αφού στην ελάσσονα πρόταση δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά σχετικά με το αν και κατά πόσον οι διάδικοι είναι μέλη των συμβαλλομένων στις Συλλογικές αυτές συμβάσεις εργασίας συνδικαλιστικών οργανώσεων πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ΄ ουσίαν βάσιμος, και ν΄ αναιρεθεί η προσβαλλομένη στο σύνολό της παρελκούσης της ερεύνης του δευτέρου λόγου της αναιρέσεως.
`Αρειος Πάγος
Αριθ.απόφασης: 456/2005
Δικαστής: Χαράλαμπος Γεωργακόπουλος, Αντιπρόεδρος
Αρεοπαγίτες: Θεόδ. Αποστολόπουλος, Ι. Δαβίλλας,
Γεώρ. Αμελαδιώτης και Νίκη Γιαννακάκη
[...] Επειδή ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 1 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου, είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Περαιτέρω, κατά το άρθρ. 18 παρ. 1 και 2 του Ν. 2190/1920 η ανώνυμη εταιρεία, όπως είναι και η αναιρεσίβλητη Τράπεζα εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως από το διοικητικό της συμβούλιο, που ενεργεί συλλογικώς, μπορεί δε το καταστατικό να ορίσει ότι ένα ή περισσότερα μέλη του συμβουλίου ή άλλα πρόσωπα δικαιούνται να εκπροσωπούν την εταιρεία εν γένει, ή σε ορισμένου είδους πράξεις. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει σαφώς ότι με αυτές ρυθμίζεται θέμα που προβλέπεται και από τα άρθρ. 65, 67, 68 και 70 Α.Κ. και αφορά την οργανική εκπροσώπηση του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας, με τον καθορισμό του οργάνου, το οποίο εκφράζει τη βούληση του νομικού τούτου προσώπου στις έννομες σχέσεις του με άλλα πρόσωπα, εκπροσωπεί αυτό ενώπιον του δικαστηρίου και αποφασίζει περί της διοικήσεως και της διαχειρίσεως της περιουσίας της προς πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού. Ως τέτοιο δε όργανο ορίζεται το διοικητικό συμβούλιο της εταιρείας, το οποίο είναι αρμόδιο, σύμφωνα με το άρθρ. 22 του Ν. 2190/1920 να αποφασίζει για κάθε υπόθεση που αφορά τη διοίκηση της εταιρείας ή τη διαχείριση της περιουσίας της, με εξαίρεση μόνο τις αποφάσεις εκείνες οι οποίες κατά διάταξη νόμου ή του καταστατικού υπάγονται στην αρμοδιότητα της γενικής συνελεύσεως. Το δικαίωμα αυτό της οργανικής εκπροσώπησης της εταιρείας, εφόσον επιτρέπει το καταστατικό της, μπορεί, κατά την ως άνω διάταξη της παρ. 2 του άρθρ. 18 να ανατεθεί από το διοικητικό συμβούλιο και σε ένα ή περισσότερα μέλη του ή σε άλλα πρόσωπα, τα οποία έτσι δικαιούνται να ασκήσουν τις ως άνω εξουσίες που ανήκουν στο διοικητικό συμβούλιο, είτε εν όλω είτε εν μέρει, ανάλογα με την έκταση της επιτραπείσης υποκαταστάσεως. Στην περίπτωση αυτή το μέλος του συμβουλίου ή ο τρίτος στον οποίο μεταβιβάστηκε η εξουσία του Δ.Σ. είναι υποκατάστατο αυτού, ενεργεί ως όργανο εκπροσώπησης του νομικού προσώπου της εταιρείας και εκφράζει πρωτογενώς τη βούλησή της, αντλώντας την εξουσία του από το νόμο και το καταστατικό (Α.Π. 1215/2000). Εξάλλου κατά το άρθρο 871 Α.Κ. με τη σύμβαση του συμβιβασμού οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις την έριδα ή αβεβαιότητα για υφιστάμενη έννομη σχέση αρκεί το αντικείμενο της σύμβασης αυτής να μην έχει εξαιρεθεί από την ιδιωτική πρωτοβουλία, διότι τότε η σύμβαση του συμβιβασμού θεωρείται ως μη γενομένη. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε τα εξής: Ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου κατά την συζήτηση της αγωγής του αναιρεσείοντος δια της οποίας εδίωκε την καταβολή μισθών υπερημερίας, λόγω ακυρότητος της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους της αναιρεσιβλήτου, κ.λπ., η τελευταία προέβαλε την ανατρεπτική ένσταση του συμβιβασμού μεταξύ τους, η οποία έλαβε χώρα στις 14/1/2000, την οποία και ερεύνησε κατ΄ ουσίαν και δέχθηκε ότι την ανωτέρω ημερομηνία και ενώ επρόκειτο να αρχίσει η εκδίκαση ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς της υποθέσεως με κατηγορούμενο τον αναιρεσείοντα συνεπεία ασκηθείσης σε βάρος του ποινικής δίωξης για αξιόποινες πράξεις που του αποδίδονται και συγκεκριμένα για ηθική αυτουργία σε αποδοχή προϊόντων εγκλήματος από ιδιοτέλεια, χρήση πλαστών εγγράφων σε βαθμό κακουργήματος και ψευδή βεβαίωση κατ΄ εξακολούθηση, πράξεις που φέρονται ότι τις τέλεσε σε βάρος της αναιρεσιβλήτου, όταν ασκούσε τα καθήκοντά του στο κατάστημά της του Πειραιά ως Υποδιευθυντής Β΄ κατά το χρονικό διάστημα από 9/4/1996 έως 2/5/1996, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αναιρεσιβλήτου .........., ο οποίος είχε διοριστεί με την υπ΄ αριθ. 2471/5-12-1996 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσιβλήτου να παραστεί και την εκπροσωπήσει ως πολιτικώς ενάγων για χρηματική της ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης της, που υπέστη από τη δυσφήμιση και τη μείωση του κύρους της και της εμπορικής της πίστεως, εξαιτίας των αποδιδομένων ως άνω αξιοποίνων πράξεων στον αναιρεσείοντα υπάλληλό της, τελικώς μετά από συνεννόησή του με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος και αυτού ως και των αρμοδίων οργάνων της αναιρεσιβλήτου, που έδωκαν συγκεκριμένες και σαφείς εντολές προέβησαν σε συμβιβασμό εξώδικο και συμφώνησαν ειδικότερα η μεν αναιρεσίβλητη να μη δηλώσει παράσταση πολιτικής αγωγής στο ποινικό δικαστήριο, αλλά δια δηλώσεώς της να παραιτηθεί από την εν γένει επιδίωξη της χρηματικής της ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής της βλάβης, ο δε αναιρεσείων να προβεί και προέβη σε συγκεκριμένη δήλωση που καταχωρήθηκε στα πρακτικά του ανωτέρω ποινικού δικαστηρίου προ της ενάρξεως της κατ΄ ουσίαν ερεύνης της υποθέσεως, στην οποίαν, πλην άλλων, δήλωσε ότι η αναιρεσίβλητη απόλυτα δικαιολογημένα προέβη στην καταγγελία της εργασιακής του συμβάσεως, την οποία αναγνωρίζει ως έγκυρη και ισχυρή, ότι παραιτείται του δικογράφου και του δικαιώματος της κρινομένης αγωγής του, καθώς και από οποιαδήποτε άλλη αξίωση που τυχόν πηγάζει από την λυθείσα εργασιακή σχέση προς δε και του τυχόν δικαιώματός του για άσκηση αγωγής κατ΄ αυτής για ακύρωση της καταγγελίας. Στη συνέχεια δέχθηκε ότι αποδείχθηκε η λήψη αποφάσεως του αρμοδίου οργάνου, ήτοι του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσιβλήτου για την σύναψη της ανωτέρω συμφωνίας συμβιβασμού και ότι η αναιρεσίβλητη έδωκε ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα στον ανωτέρω δικηγόρο της να παραιτηθεί για λογαριασμό της βεβαίως της πολιτικής αγωγής, υπό την προϋπόθεση της αποδοχής από τον αναιρεσείοντα της σχετικής του δηλώσεως που καταχωρήθηκε, νομίμως υπογεγραμμένη, και περιελήφθηκε στα πρακτικά συνεδριάσεως του ποινικού δικαστηρίου προ της ενάρξεως της αποδεικτικής διαδικασίας, την οποίαν δήλωση του απέστειλε η αναιρεσίβλητη με τηλεομοιοτυπία, λόγω του περιορισμένου χρόνου που μεσολαβούσε μεταξύ των διαπραγματεύσεων και της ενάρξεως της ποινικής δίκης. Με βάση τις παραδοχές του αυτές το Εφετείο δέχθηκε κατ΄ ουσίαν την ανωτέρω ένσταση που αποτελούσε λόγο εφέσεως, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και απέρριψε κατ΄ ουσίαν την αγωγή. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ότι το Εφετείο παραβίασε και εσφαλμένως εφήρμοσε τις διατάξεις του Ν. 2190/1920 περί Δ.Σ. (άρθρ. 18 επομ. αυτού), άρθρ. 8 του Ν. 2112/1920 όπως ισχύει, 8 παρ. ... του Ν.Δ. 4020/1959, 2 και 5, παρ. 3 του Ν. 3198/1920 και άρθρ. 871 και 872 Α.Κ. δια της παραλείψεώς του να εξετάσει εάν υπήρξε απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της αναιρεσιβλήτου, η οποία απαιτείται για την σύναψη εγκύρου συμβιβασμού, συνεπεία δε της εσφαλμένης εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων κατέληξε στην ουσιαστική παραδοχή της επιδίκου ενστάσεως και την εντεύθεν κατ΄ ουσίαν απόρριψη της αγωγής του, πρέπει ν΄απορριφθεί ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμος, δεδομένου ότι ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις με την παραδοχήν της υπάρξεως αποφάσεως του Δ.Σ. δια την σύναψη του συμβιβασμού (Α.Π. 1204/2000). Επειδή ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 8 του άρθρ. 559 Κ.Πολ.Δικ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο έλαβε υπ΄ όψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπ΄ όψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολομ.Α.Π. 3/1997). Όπως προκύπτει από τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου αυτό έλαβε υπ΄ όψη του και απέρριψε τον προταθέντα από τον αναιρεσείοντα ισχυρισμό για ακυρότητα του συμβιβασμού, διότι δεν υπήρχε απόφαση του Δ.Σ. της αναιρεσιβλήτου προς σύναψή του, επομένως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο αντίθετος δεύτερος λόγος της αναιρέσεως από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. Επειδή κατά το άρθρ. 871 Α.Κ. με τη σύμβαση του συμβιβασμού οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις την έριδα ή αβεβαιότητα για υφιστάμενη έννομη σχέση αρκεί το αντικείμενο της σύμβασης αυτής να μην έχει εξαιρεθεί από την ιδιωτική πρωτοβουλία, διότι τότε η σύμβαση του συμβιβασμού θεωρείται ως μη γενομένη. Ο συμβιβασμός μπορεί να καταρτιστεί και σιωπηρά, αρκεί να συνάγεται από το περιεχόμενό του (Α.Π. 467/96). Ειδικά για τα δικαιώματα του εργαζομένου που πηγάζουν από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι επιτρέπεται η επίλυση και των διαφορών αυτών με συμβιβασμό, όπου όμως υπάρχει σοβαρή αμφισβήτηση ή αβεβαιότητα είτε σε σχέση με τις νομικές και πραγματικές προϋποθέσεις είτε ως προς την έννοια των δικαιωμάτων αυτών και με αμοιβαίες υποχωρήσεις επιλύονται αυτές οπότε δεν αντιβαίνει ο συμβιβασμός στη δημοσίας τάξεως διάταξη του άρθρ. 679 του Α.Κ. (Α.Π. 333/2000). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο επί της προταθείσης ενώπιόν του αντενστάσεως υπό του αναιρεσείοντος, ότι ο επίδικος συμβιβασμός για κάθε είδους εργατικών αξιώσεων είναι άκυρος και δη στην προκειμένη περίπτωση από το άρθρ. 179 Α.Κ. διότι η εργοδότρια-αναιρεσίβλητη εκμεταλλεύεται την ανάγκη, κουφότητα και απειρία του για να επιτύχει τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς έκρινε ότι είναι παντελώς αόριστη, διότι δεν αρκεί μόνο η επίκληση του άρθρ. 179 Α.Κ., αλλά πρέπει να καθορίζονται και να εκτίθενται τα συγκεκριμένα περιστατικά, στα οποία βασίζεται η επικαλουμένη από αυτόν απειρία του, η κουφότητά του ή η ανάγκη, πλην όμως αυτός ουδέν διαλαμβάνει στις προτάσεις, αρκούμενος μόνο και μόνο στην επίκληση της προμνησθείσης διατάξεως γενικώς και αορίστως χωρίς καν ν΄ αναφέρει την ύπαρξη προφανούς δυσαναλογίας μεταξύ των εκατέρωθεν παροχών τους πολύ περισσότερο λόγω της ιδιαζούσης φύσεως τούτου, για την εκτίμηση της υπάρξεως ή μη δυσαναλογίας μεταξύ των εκατέρωθεν υποχωρήσεων ή παροχής και αντιπαροχής, δεδομένου ότι δεν θα ληφθεί υπ΄ όψη αποκλειστικά και μόνο το ύψος των προβαλλομένων αξιώσεων, από τις οποίες επέρχεται παραίτηση και οι οποίες δυνατόν να είναι όχι μόνο υπερβολικές αλλά και αβάσιμες, αλλά και η πιθανότητα ευδοκίμησής τους, που εξαρτάται τόσο από το βαθμό της βασιμότητάς τους, όσο και από το επισφαλές ή μη αυτών και έτσι εξ αυτού του λόγου απέρριψε την αντένσταση αυτή. Επομένως, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. ότι το Εφετείο εσφαλμένως ερμήνευσε και παραβίασε τις διατάξεις των άρθρ. 679 και 179 Α.Κ. πρέπει ν΄ απορριφθεί ως αβάσιμος, ανεξάρτητα του ότι ο λόγος αυτός στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, αφού ο αναιρεσείων ως ανωτέρω ανεγνώρισε την γενομένη από την αναιρεσίβλητη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ως έγκυρη και ισχυρή και ως εκ τούτου δεν έχει απαίτηση κατ΄ αυτής δια μισθούς υπερημερίας του δια το επίδικο μεταγενέστερο χρονικό διάστημα.
Α.Π. 1408/2005 (Τμ. Β1 Πολ.)
Προεδρεύων και
Εισηγητής : ΘΕΟΔ. ΑΠΟΣΤΟΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αρεοπαγίτης
ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 871 του Α.Κ. με την σύμβαση συμβιβασμού οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις μια φιλονικία τους ή μια αβεβαιότητα για κάποια έννομη σχέση. Με αβέβαιη σχέση εξομοιώνεται και η επισφαλής απαίτηση.
Ειδικά για τα δικαιώματα του εργαζομένου, που πηγάζουν από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι επιτρέπεται και ως προς αυτά η επίλυση των διαφορών με συμβιβασμό, εφόσον όμως υπάρχει σοβαρή αμφισβήτηση ή αβεβαιότητα, είτε σε σχέση με τις νομικές και πραγματικές προϋποθέσεις, που στηρίζουν τις σχετικές αξιώσεις, είτε ως προς την έννοια ή την έκταση των δικαιωμάτων αυτών, και με αμοιβαίες υποχωρήσεις επιλύονται οι ως άνω διαφορές.
Στις περιπτώσεις αυτές ο συμβιβασμός δεν αντιβαίνει στις διατάξεις δημόσιας τάξεως των άρθρων 679 του Α.Κ., 8 του ν. 2112/1920, 8, παράγρ. 2 και 4, του ν . 4020/1959, 2 και 5, παράγρ. 3, του ν . 3198/1955 και 5 του α . ν . 539/1945 και συνεπώς είναι έγκυρος, διότι ο εργαζόμενος αποφεύγει με αυτόν να αποδυθεί σε δικαστικό αγώνα με αβέβαιη διάρκεια και έκβαση.
Όταν όμως δεν υπάρχει πραγματική αλλά μόνο προσχηματική αμφισβήτηση ή αβεβαιότητα ή όταν οι υποχωρήσεις δεν είναι αμοιβαίες, αλλά γίνονται μόνο από τον εργαζόμενο, δεν υπάρχει συμβιβασμός με την παραπάνω έννοια και η σχετική σύμβαση υποκρύπτει παραίτηση του εργαζομένου από νόμιμες αξιώσεις του, η οποία είναι άκυρη.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του τα εξής : Μεταξύ των διαδίκων καταρτίσθηκε με ιδιωτικό έγγραφο το από 5.6.2000 πρακτικό συμβιβασμού, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι, μετά την έκδοση της 2060/1999 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι η σχέση, που συνέδεε τους διαδίκους ήταν της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, η εναγομένη και αρχικώς αναιρεσείουσα τράπεζα προσέλαβε τον ενάγοντα (αναιρεσίβλητο) ως ηλεκτρολόγο στο μόνιμο προσωπικό της, παραιτούμενη του δικαιώματος να ασκήσει έφεση κατά της προαναφερόμενης 2060/1999 αποφάσεως, ενώ ο ενάγων παραιτήθηκε από τα αναδρομικά βαθμολογικά, μισθολογικά και ασφαλιστικά του δικαιώματα. Το πρακτικό αυτό όμως δεν αποτελεί συμβιβασμό, αφού έγινε μετά την έκδοση αποφάσεως, που έλυσε την αμφισβήτηση των διαδίκων και δεν υπήρχε πλέον αβεβαιότητα, αλλά πρόκειται για παραίτηση του ενάγοντος από τα δικαιώματα που του αναγνώρισε η απόφαση.
Ενόψει δε του ότι η ως άνω παραίτηση αφορά σε εργατικές αξιώσεις, που πηγάζουν από διατάξεις δημόσιας τάξεως, έκρινε το Εφετείο ότι ήταν άκυρη και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε καταλήξει στο ίδιο συμπέρασμα.
Την κρίση του αυτή στήριξε το Εφετείο σε ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες, που δεν επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των προαναφερομένων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου.
Ειδικότερα, το Εφετείο, ενώ δέχεται στην αρχή ότι, μετά την έκδοση της 2060/1999 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που αναγνώρισε ότι η μεταξύ των διαδίκων σχέση ήταν αυτή της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καταρτίσθηκε το ως άνω πρακτικό συμβιβασμό, με το οποίο η μεν εναγομένη προσέλαβε τον ενάγοντα στο μόνιμο προσωπικό της και παραιτήθηκε από το δικαίωμα ασκήσεως εφέσεως κατά της παραπάνω αποφάσεως, ο δε ενάγων παραιτήθηκε από τα αναδρομικά βαθμολογικά, μισθολογικά και ασφαλιστικά του δικαιώματα, δέχεται στη συνέχεια ότι με το ανωτέρω πρακτικό δεν έγινε συμβιβασμός, αφού καταρτίσθηκε τούτο μετά την έκδοση της αποφάσεως, που έλυσε την αμφισβήτηση των διαδίκων και δεν υπήρχε πλέον αβεβαιότητα, αλλά παραιτήθηκε μόνο ο ενάγων από τα δικαιώματα, που του αναγνώρισε η πρωτόδικη απόφαση.
Στην προσβαλλόμενη απόφαση όμως δεν αναφέρεται τίποτε και για την παραίτηση της εναγομένης από το δικαίωμα ασκήσεως εφέσεως κατά της άνω αποφάσεως και ιδίως για το αν η αποτραπείσα με την παραίτηση αυτής εκδίκαση της υποθέσεως από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορούσε να δημιουργήσει σοβαρή αβεβαιότητα για την τελεσίδικη αναγνώριση του χαρακτήρα της σχέσεως των διαδίκων ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας και συνακόλουθα για την ύπαρξη των εξ αυτής δικαιωμάτων του ενάγοντος, ούτε εκτίθενται πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει ότι το αντικείμενο της υφιστάμενης μεταξύ των διαδίκων διαφοράς δεν αφορούσε σε σοβαρή αμφισβήτηση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και δεν συνέτρεχε γι' αυτό λόγος να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού.
Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 559, αριθ. 19, του Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος της αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Α.Π. 1408/2005 (Τμ. Β1 Πολ.)
Προεδρεύων και
Εισηγητής : ΘΕΟΔ. ΑΠΟΣΤΟΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αρεοπαγίτης
ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 871 του Α.Κ. με την σύμβαση συμβιβασμού οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις μια φιλονικία τους ή μια αβεβαιότητα για κάποια έννομη σχέση. Με αβέβαιη σχέση εξομοιώνεται και η επισφαλής απαίτηση.
Ειδικά για τα δικαιώματα του εργαζομένου, που πηγάζουν από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι επιτρέπεται και ως προς αυτά η επίλυση των διαφορών με συμβιβασμό, εφόσον όμως υπάρχει σοβαρή αμφισβήτηση ή αβεβαιότητα, είτε σε σχέση με τις νομικές και πραγματικές προϋποθέσεις, που στηρίζουν τις σχετικές αξιώσεις, είτε ως προς την έννοια ή την έκταση των δικαιωμάτων αυτών, και με αμοιβαίες υποχωρήσεις επιλύονται οι ως άνω διαφορές.
Στις περιπτώσεις αυτές ο συμβιβασμός δεν αντιβαίνει στις διατάξεις δημόσιας τάξεως των άρθρων 679 του Α.Κ., 8 του ν. 2112/1920, 8, παράγρ. 2 και 4, του ν . 4020/1959, 2 και 5, παράγρ. 3, του ν . 3198/1955 και 5 του α . ν . 539/1945 και συνεπώς είναι έγκυρος, διότι ο εργαζόμενος αποφεύγει με αυτόν να αποδυθεί σε δικαστικό αγώνα με αβέβαιη διάρκεια και έκβαση.
Όταν όμως δεν υπάρχει πραγματική αλλά μόνο προσχηματική αμφισβήτηση ή αβεβαιότητα ή όταν οι υποχωρήσεις δεν είναι αμοιβαίες, αλλά γίνονται μόνο από τον εργαζόμενο, δεν υπάρχει συμβιβασμός με την παραπάνω έννοια και η σχετική σύμβαση υποκρύπτει παραίτηση του εργαζομένου από νόμιμες αξιώσεις του, η οποία είναι άκυρη.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του τα εξής : Μεταξύ των διαδίκων καταρτίσθηκε με ιδιωτικό έγγραφο το από 5.6.2000 πρακτικό συμβιβασμού, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι, μετά την έκδοση της 2060/1999 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι η σχέση, που συνέδεε τους διαδίκους ήταν της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, η εναγομένη και αρχικώς αναιρεσείουσα τράπεζα προσέλαβε τον ενάγοντα (αναιρεσίβλητο) ως ηλεκτρολόγο στο μόνιμο προσωπικό της, παραιτούμενη του δικαιώματος να ασκήσει έφεση κατά της προαναφερόμενης 2060/1999 αποφάσεως, ενώ ο ενάγων παραιτήθηκε από τα αναδρομικά βαθμολογικά, μισθολογικά και ασφαλιστικά του δικαιώματα. Το πρακτικό αυτό όμως δεν αποτελεί συμβιβασμό, αφού έγινε μετά την έκδοση αποφάσεως, που έλυσε την αμφισβήτηση των διαδίκων και δεν υπήρχε πλέον αβεβαιότητα, αλλά πρόκειται για παραίτηση του ενάγοντος από τα δικαιώματα που του αναγνώρισε η απόφαση.
Ενόψει δε του ότι η ως άνω παραίτηση αφορά σε εργατικές αξιώσεις, που πηγάζουν από διατάξεις δημόσιας τάξεως, έκρινε το Εφετείο ότι ήταν άκυρη και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε καταλήξει στο ίδιο συμπέρασμα.
Την κρίση του αυτή στήριξε το Εφετείο σε ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες, που δεν επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής των προαναφερομένων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου.
Ειδικότερα, το Εφετείο, ενώ δέχεται στην αρχή ότι, μετά την έκδοση της 2060/1999 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που αναγνώρισε ότι η μεταξύ των διαδίκων σχέση ήταν αυτή της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καταρτίσθηκε το ως άνω πρακτικό συμβιβασμό, με το οποίο η μεν εναγομένη προσέλαβε τον ενάγοντα στο μόνιμο προσωπικό της και παραιτήθηκε από το δικαίωμα ασκήσεως εφέσεως κατά της παραπάνω αποφάσεως, ο δε ενάγων παραιτήθηκε από τα αναδρομικά βαθμολογικά, μισθολογικά και ασφαλιστικά του δικαιώματα, δέχεται στη συνέχεια ότι με το ανωτέρω πρακτικό δεν έγινε συμβιβασμός, αφού καταρτίσθηκε τούτο μετά την έκδοση της αποφάσεως, που έλυσε την αμφισβήτηση των διαδίκων και δεν υπήρχε πλέον αβεβαιότητα, αλλά παραιτήθηκε μόνο ο ενάγων από τα δικαιώματα, που του αναγνώρισε η πρωτόδικη απόφαση.
Στην προσβαλλόμενη απόφαση όμως δεν αναφέρεται τίποτε και για την παραίτηση της εναγομένης από το δικαίωμα ασκήσεως εφέσεως κατά της άνω αποφάσεως και ιδίως για το αν η αποτραπείσα με την παραίτηση αυτής εκδίκαση της υποθέσεως από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορούσε να δημιουργήσει σοβαρή αβεβαιότητα για την τελεσίδικη αναγνώριση του χαρακτήρα της σχέσεως των διαδίκων ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας και συνακόλουθα για την ύπαρξη των εξ αυτής δικαιωμάτων του ενάγοντος, ούτε εκτίθενται πραγματικά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει ότι το αντικείμενο της υφιστάμενης μεταξύ των διαδίκων διαφοράς δεν αφορούσε σε σοβαρή αμφισβήτηση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και δεν συνέτρεχε γι' αυτό λόγος να αποτελέσει αντικείμενο συμβιβασμού.
Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 559, αριθ. 19, του Κ.Πολ.Δ. πρώτος λόγος της αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Σ.τ.Ε. 1910/2005 (Τμ. Α')
Προεδρεύων: Π. ΧΡΙΣΤΟΦΟΡΟΣ, Σύμβουλος
Εισηγητής: Ι. ΜΑΝΤΖΟΥΡΑΝΗΣ, Σύμβουλος
3. ΕΠΕΙΔΗ , στην παραγρ. 7 του άρθρου 29 του Αν.ν. 1846/1951 (Α' 179) προβλέπονται οι περιπτώσεις, κατά τις οποίες αναστέλλεται η καταβολή της συντάξεως.
Ειδικότερα, το εδάφ. γ' της παραγρ. αυτής, όπως το εδάφιο αυτό τροποποιήθηκε με την παραγρ. 1 του άρθρου 8 του ν.δ. 3083/1954 (Α' 247) και με την παραγρ. 3 του άρθρου 12 του ν. 4476/1965 (Α' 103) και ίσχυε κατά τον κρίσιμο, εν προκειμένω, χρόνο, ορίζεται ότι η καταβολή της συντάξεως αναστέλλεται «εάν και εφ' όσον σ λόγω γήρατος συνταξιούχος αποκερδαίνει μηνιαίως εξ εξηρτημένης εργασίας ποσόν ανώτερο του τριακονταπενταπλασίου του εκάστοτε ισχύοντος ημερομισθίου ανειδικεύτου εργάτου. Ο συνταξιούχος, λόγω γήρατος του Ι.Κ.Α. πριν ή αναλάβει οιανδήποτε εργασία, οφείλει να δηλώσει τούτο εις το ίδρυμα και να ζητήσει την έγγραφο έγκριση αυτού, παρέχων εις τούτο κατά την υποβολή της δηλώσεως και εν συνεχεία, διαρκούσης της εργασίας, πάσα περί ταύτης πληροφορία. Η ανάληψη εργασίας άνευ εγκρίσεως του Ιδρύματος, ως και η παράλειψης της παροχής των κανονισμένων πληροφοριών ή η παροχή ανακριβών τοιούτων, συνεπάγεται την αναζήτηση των καταβληθεισών συντάξεων κατά τον χρόνο απασχολήσεως του συνταξιούχου, ανεξαρτήτως του ύψους των εξ αυτοτελούς επαγγέλματος ή εξηρτημένης εργασίας απολαύων αυτού...».
4. ΕΠΕΙΔΗ, με την πρώτη περίοδο της ανωτέρω διατάξεως θεσπίζεται, ως κανόνας, η αναστολή της συντάξεως που καταβάλλει το Ι.Κ.Α. στους λόγω γήρατος συνταξιούχους του, στην περίπτωση που αυτοί εργάζονται με σχέση εξαρτημένης εργασίας και κερδίζουν μηνιαίως από την εργασία τους αυτή ποσό ανώτερο του 35πλασίου του ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη.
Περαιτέρω, με τις επόμενες, δεύτερη και τρίτη, περιόδους της ιδίας διατάξεως, αφ' ενός μεν επιβάλλεται στους εργαζόμενους συνταξιούχους, λόγω γήρατος, η υποχρέωση, πριν αναλάβουν οποιαδήποτε, εξαρτημένη ή μη, εργασία, να το δηλώσουν στο Ι.Κ.Α. και να ζητήσουν την έγγραφη έγκριση του, παρέχοντες και κάθε πληροφορία σχετικά με την εργασία τους και το εισόδημα που θα αποκτούν από αυτήν, ώστε να μπορεί να λειτουργήσει έτσι ο θεσμός της αναστολής, αφ' ετέρου δε προβλέπεται η αναζήτηση των συντάξεων, που καταβλήθηκαν στους συνταξιούχους αυτούς, ως κύρωση για τη μη τήρηση από αυτούς των ανωτέρω υποχρεώσεων.
Ειδικότερα, ο συνταξιούχος οφείλει να εκπληρώσει μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα, προσδιοριζόμενο από τις διατάξεις του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. (απόφαση Υπουργού Εργασίας υπ' αριθμ. 55575/Ι.479/18.11.1965, Β' 816/7.12.1965) που αναφέρονται στο χρόνο καταβολής των εισφορών, την υποχρέω ση του για παροχή πληροφοριών κατά τη διάρκεια της εργασίας για την οποία παρεσχέθη έγκριση του Ι.Κ.Α., εφ' όσον επήλθε οποιαδήποτε μεταβολή των αρχικώς δηλωθέντων.
Εάν οι συνταξιούχοι, οι οποίοι αναλαμβάνουν βιοποριστική, κατά τα ανωτέρω, απασχόληση δεν συμμορφωθούν προς οποιαδήποτε από τις προαναφερθείσες υποχρεώσεις τους, δηλαδή εάν παραλείψουν τη δήλωση απασχολήσεως τους προς λήψη εγκρί σεως ή την επίκαιρη παροχή πληροφοριών ή παράσχουν ανακρι βείς πληροφορίες, το Ι.Κ.Α., αφού διαπιστώσει αιτιολογημένα τη συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων, διατάσσει την επιστροφή των συντάξεων, που καταβλήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα της απασχολήσεως τους, ανεξαρτήτως του ύψους των εισοδημά των που προέρχονται από την απασχόληση αυτή και της φύσεως της εργασίας τους ως εξαρτημένης ή μη.
Η αναζήτηση δε αυτή των συντάξεων, που έχουν ήδη καταβληθεί, ερειδόμενη στην ειδική, ως ανωτέρω, ρύθμιση του νόμου, δεν συναρτάται προς τη γενική αρχή του δικαίου της κοινωνικής ασφαλίσεως, κατά την οποία δεν είναι επιτρεπτή από τις αρχές της χρηστής διοικήσεως η αναζήτηση παροχών, οι οποίες ελήφθησαν καλοπίστως, λόγω των απροβλέπτων δυσμενών οικονομικών συνεπειών, τις οποίες επιφέρει η αναζήτηση αυτή εις βάρος του λαβόντος (Σ.Ε. 804/2002 κ.α.).
λόγω παραβάσεως από τον ασφαλισμένο του όρου του άρθρου 25, περίπτ. 8 της με αριθ. Κ4/585/1978 Α. Υ. Ε., που έχει καταστεί περιεχόμενο της ασφαλιστικής σύμβασης.
Α . Π . 1182/2005 ( Τμ . Δ ' Πολ .)
Προεδρεύων : ΣΤΥΛ . ΠΑΤΕΡΑΚΗΣ , Αντιπρόεδρος
Εισηγητής : ΝΙΚ . ΚΑΣΣΑΒΕΤΗΣ , Αρεοπαγίτης
Από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων ( Α . Κ . 361), προκύπτει η δυνατότητα των μερών στη σύμβαση ασφάλισης αστικής ευθύνης από ατυχήματα αυτοκινήτων να συμφωνήσουν περιπτώσεις απαλλαγής του ασφαλιστή όταν συντρέξουν οι συμφωνούμενες από τα μέρη περιπτώσεις.
Μία από αυτές είναι και η προβλεπόμενη με το άρθρο 25, περίπτ . 8, της Κ 4/585/5.4.1978 Α . Υ . Ε . (Φ.Ε.Κ. 795 τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε.), κατά το οποίο «αποκλείονται της ασφαλίσεως ζημίαι προξενούμεναι.. .8) καθ' ον χρόνο ο οδηγός του αυτοκινήτου οχήματος ετέλει υπό την επίδραση οινοπνεύματος ή τοξικών ουσιών κατά την έννοια και τις προϋποθέσεις του άρθρου 42 του Κ . Ο . Κ . ( ν . 614/1977) » .
Περαιτέρω ορίζεται με το άρθρο 42, παράγρ. 5, του ισχύοντος το σκοπητέο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, ν . 2094/1992 ( Κ . Ο . Κ .), ότι «με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Δημοσίας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών καθορίζονται οι επιστημονικοί τρόποι διαπίστωσης της χρήσης οινοπνεύματος ή τοξικών ουσιών, ως και το απαιτούμενο ποσοστό του οινοπνεύματος στον οργανισμό για να θεωρηθεί ότι ο ελεγχόμενος οδηγός βρίσκεται υπό την επίδραση αυτών».
Εξάλλου με την υπ' αριθμ. 13382 Φ . 705.11/4δ της 2 5 /26 Νοεμβρίου 1977 (Φ.Ε.Κ. Β 1266) απόφαση των Υπουργών Συγκοινωνιών και Δημοσίας Τάξεως «περί τρόπου διαπιστώσεως χρήσεως οινοπνεύματος ή τοξικών ουσιών υπό οδηγών ή πεζών κατά την οδήγηση οχημάτων ή εις τροχαία ατυχήματα» προβλέπεται ο τρόπος εξακρίβωσης της χρήσης οινοπνεύματος υπό οδηγών κατά την οδήγηση οχημάτων,
Στην ανωτέρω υπουργική απόφαση ορίζεται και ότι «η μεγίστη επιτρεπόμενη συγκέντρωσης οινοπνεύματος εν τω αίματι πέραν της οποίας το άτομο υπέχει ευθύνη είναι η των 0,50%ο. Από της ποσότητας ταύτης και μέχρι 0,80%ο δέον να απαγγέλλεται κατηγορία εφόσον και εξ άλλων συμπτώσεων, (καταστάσεις τρόπος οδηγήσεως κ.λπ.), εξάγονται συμπεράσματα υπάρξεως μέθης. Από 0,80%ο και άνω υφίσταται πλήρης απόδειξη. Εις περίπτωσιν μη λήψεως δι' ους λόγους αναφέρονται εις την παράγρ . 3 του άρ θρου 42, ν . 614/1977 ή εις πάσαν άλλην περίπτωσιν καθιστώσαν ανέφικτον την λήψιν αίματος εκτιμάται η ενοχή του κατηγορούμενου (μεταξύ άλλων) και εκ των μαρτυρικών καταθέσεων περί της καταστάσεως του υπόπτου».
Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει , ότι η προβλεπόμενη από αυτές διαδικασία διαπιστώσεως οινοπνεύματος του οδηγού αυτοκινήτου δεν είναι αποκλειστική στη δίκη μεταξύ ασφαλιστή κ αι ασφαλισμένου , που , λόγω της άσκησης από τον ασφαλιστή του δικαιώματος του αναγωγής, έχει αντικείμενο την υποχρέωση του δεύτερου να καταβάλει στον πρώτο κάθε ποσό, που ο τελευταίος θα υποχρεωθεί να καταβάλει στον παθόντα τρίτο, λόγω παράβασης από τον ασφαλισμένο του όρου του άρθρου 25, αριθμ . 8, της Κ 4/585/1978 Α . Υ . Ε ., που έχει καταστεί περιεχόμενο της ασφαλιστικής σύμβασης.
Σε δίκη με το ανωτέρω αντικείμενο, που διεξάγεται κατά την προσδιοριζόμενη από τη διάταξη του άρθρου 681, Α. Κ. Πολ. Δ. ειδική διαδικασία για την επικαλούμενη με την αγωγή του ασφαλιστή μέθη του οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου, ως προς το οποίο έχει καταρτιστεί η σύμβαση ασφάλισης αστικής ευθύνης, η απόδειξη, ενόψει της εφαρμοστέας στην ανωτέρω ειδική διαδικασία διάταξης του άρθρου 670, παραγρ. 1, εδάφ. α', Κ. Πολ. Δ., κατά την οποία το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, μπορεί να γίνει και με άλλα αποδεικτικά μέσα.
Στην προκειμένη περίπτωση με μέρος του πρώτου λόγου της υπό κρίση αναίρεσης προσάπτεται κατά της εκδοθείσης κατά τη σημειωθείσα ειδική διαδικασία προσβαλλόμενης απόφασης αιτίαση από τη διάταξη του άρθρου 559, αριθμ. 11, περίπτ. α', Κ. Πολ. Δ., εγκείμενη στο ότι το Εφετείο κατά την κατάρτιση του περιληφθέντος στην απόφαση αυτή αποδεικτικού του πορίσματος ως προς την ασκηθείσα κατά των αναιρεσειόντων από την Ασφαλιστική Α.Ε.Γ.Α. «Η.», που συγχωνεύθηκε με την αναιρεσίβλητη, από 17 Ιουνίου 1999 παρεμπίπτουσα αγωγή, έλαβε υπόψη για τον προσδιορισμό του οινοπνεύματος στον οργανισμό του πρώτου αναιρεσείοντος οδηγού του σημειουμένου στην ίδια απόφαση αυτοκινήτου την υπ' αριθμ. 3022/10/1998 έκθεση του Χημείου Υποδιεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών Βόρειας Ελλάδας, παρά το ότι η έκθεση αυτή, με την οποία, κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, προσδιορίσθηκε το κατά το σκοπητέο χρόνο ποσοστό οινοπνεύματος στο αίμα του πρώτου αναιρεσείοντος σε 1,43 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος ήταν, κατά τους αναιρεσείοντες, άκυρη.
Συνακόλουθα με όσα έχουν εκτεθεί το ανωτέρω αποδεικτικά μέσο ακόμη και με την επικαλούμενη από τους αναιρεσείοντες ακυρότητα του επιτρεπτά έχει ληφθεί υπόψη από το Εφετείο και για την αιτία αυτή το ανωτέρω μέρος του πρώτου λόγου της αναίρεσης είναι απορριπτέο, ως απαράδεκτο.
Περαιτέρω και το από τη διάταξη του άρθρου 559, αριθμ. 1, Κ.Πολ.Δ. άλλο μέρος του ίδιου λόγου της αναίρεσης είναι απορριπτέο, ως απαράδεκτο, γιατί η για τη θεμελίωση του μέρους αυτού επικαλούμενη ανωτέρω πλημμέλεια, κατά τους αναιρεσείοντες, της προσβαλλόμενης απόφασης δεν αποτελεί από τη φύση της την από τη σημειωθείσα διάταξη απαιτούμενη για την καθίδρυση του απ' αυτή αναιρετικού λόγου παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου.
Από τη διάταξη του άρθρου 25, περίπτ . 8, της Κ 4/585/1978 Α . Υ . Ε . συνάγεται , ότι μόνη η παράβαση του απ ' αυτή ασφαλιστικ ού βάρους από τον ασφαλισμένο , συνιστάμενου στην οδήγηση του αυτοκινήτου ως προς το οποίο καταρτίστηκε η περιέχουσα τον από την ανωτέρω διάταξη όρο σύμβαση ασφάλισης αστικής ε υθύνης από οδηγό , που δεν βρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος ή τοξικών ουσιών κατά την έννοια και τις προϋποθέ σεις του άρθρου 42, Κ . Ο . Κ . αρκεί για τον αποκλεισμό της έναντι αυτού ( ασφαλισμένου ), ευθύνης του ασφαλιστή και , σύστοιχα , γ ια την άσκηση από τον τελευταίο κατά του ασφαλισμένου παρε μ πίπτουσας αγωγής με αίτημα την καταδίκη του ασφαλισμένου / α καταβάλει στον ασφαλιστή ό , τι αυτός θα υποχρεωθεί να καταβ άλει στο ζημιωθέντα με το αυτοκίνητο τρίτο.
Επομένως η επικαλούμενη με μέρος του δεύτερου λόγου της αναίρεσης παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά την οποία ο πρώτος αναιρεσείων οδηγούσε το σε αυτή προσδιοριζόμενο αυτοκίνητο σε κατάσταση μέθης αρκούσε για τη θεμελίωση της ασκηθείσας από την Ασφαλιστική Α.Ε.Γ.Α. με την επωνυμία «***», που, κατ' άλλη παραδοχή της προσβαλλομένης απόφασης, είχε ασφαλίσει την από το ανωτέρω αυτοκίνητο αστική ευθύνη, σημειωθείσας παρεμπίπτουσας αγωγής, που με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτή.
Για την αιτία αυτή και ενόψει του ότι δεν έχει διατυπωθεί αιτίαση ως προς την εφαρμογή στην κριθείσα περίπτωση της διάταξης του άρθρου 25, περίπτ . 8, της ανωτέρω Α . Υ . Ε . το από τη διάταξη του άρθρου 559, αριθμ . 8, Κ . Πολ . Δ. μέρος του δεύτερου λόγου της αναίρεσης, με το οποίο διατυπώνεται η αιτίαση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη χωρίς πρόταση ότι η μέθη του πρώτου αναίρεσε ιόντος «ήταν ο κύριος λόγος της εκτροπής του αυτοκινήτου» των αναιρεσειόντων «από την κανονική πορεία και την είσοδο του στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας» είναι απορριπτέο, ως απαράδεκτο, αφού, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της, κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, μέθης του πρώτου αναιρεσείοντος και της εκτροπής του απ' αυτόν οδηγούμενου αυτοκινήτου, (που, κατά την ίδια απόφαση, προηγήθηκε της σύγκρουσης του με το υπ' αριθμ. ** Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο), δεν αποτέλεσε ουσιώδη ισχυρισμό της παρεμπίπτουσας αγωγής της αναιρεσίβλητης.
Περαιτέρω και το άλλο μέρος του ίδιου λόγου της αναίρεσης με το οποίο προσάπτεται κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτίαση από τη διάταξη του άρθρου 559, αριθμ . 12, Κ . Πολ . Δ . είναι απορριπτέο, ως απαράδεκτο, αφού η κατά τους αναιρεσείοντες δικαστική ομολογία της αναιρεσίβλητης δεν αφορά περιστατικά, που να αποκλείουν την, κατά την παρεμπίπτουσα αγωγή και την προσβαλλόμενη απόφαση, μέθη, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 42, Κ . Ο . Κ ., του πρώτου αναιρεσείοντος κατά την απ' αυτόν οδήγηση του, όπως προσδιορίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση υπ' αριθμ.* * * Ι. Χ Ε. αυτοκινήτου, που, κατά την ίδια απόφαση, από υπαιτιότητα του πρώτου αναιρεσείοντος συγκρούσθηκε με το οδηγούμενο από τον Θ. Σ. υπ' αριθμ. * * " Ι. Χ. Ε. αυτοκίνητο
Αναστολή εκτέλεσης έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ΙΚΑ υπό όρους: Χορηγείται η αναστολή υπό τον όρο της κατάθεσης στο ΙΚΑ εγγυητικής επιστολής τράπεζας για ορισμένο ποσό της οφειλής, εκ μέρους της αιτούσας - οφειλέτριας επιχείρησης.
Δεκτή αίτηση αναστολής ασφαλισμένου
[...] Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. τα 1986807 και 929207 Σειρά Α΄ της 2/11/2005 ειδικά έντυπα παράβολα), επιδιώκεται, παραδεκτώς, η αναστολή εκτελέσεως της υπ΄ αριθμ. 1258/12-10-2005 εκθέσεως αναγκαστικής κατασχέσεως που συνέταξε ο δικαστικός επιμελητής του Πρωτοδικείου Αθηνών Γ.Μ. και αφορά την κατάσχεση ακίνητης περιουσίας της αιτούσας ανώνυμης εταιρείας για την ικανοποίηση απαιτήσεων κατ΄ αυτής του επισπεύδοντος Ι.Κ..Α. - Ε.Τ.Α.Μ. Αθηνών, συνολικού ύψους ευρώ 460.950,70, πλέον προσαυξήσεων, προερχόμενων από καθυστερούμενες εργοδοτικές υπέρ του Ιδρύματος εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών. Η αναστολή εκτελέσεως της παραπάνω πράξεως ζητείται μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της ασκηθείσας κατ΄ αυτής από 1/11/2005 ανακοπής.
Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999, φ. 97 Α΄), ορίζεται στο άρθρο 217, ότι: "1. Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α)..., β) της κατασχετήριας έκθεσης, γ)...", στο άρθρο 218, ότι: "1. Καθ΄ ύλην αρμόδιο δικαστήριο προς εκδίκαση των κατά το άρθρο 216 διαφορών είναι, στον πρώτο βαθμό το μονομελές πρωτοδικείο, ενώ στο δεύτερο βαθμό το τριμελές πρωτοδικείο. 2. Κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο σε πρώτο βαθμό είναι, σε περίπτωση ανακοπής κατά πράξης ταμειακής βεβαίωσης, το δικαστήριο όπου εδρεύει η αρχή που εξέδωσε την προσβαλλόμενη πράξη, ενώ, σε κάθε άλλη περίπτωση ανακοπής, το δικαστήριο του τόπου της εκτέλεσης....", στο άρθρο 228, ότι: "1. Η προθεσμία άσκησης, καθώς και η άσκηση της ανακοπής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. Στις περιπτώσεις α΄, β΄, δ΄ και ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 217, ενόσω εκκρεμεί η ανακοπή, μπορεί να υποβληθεί, από τον ανακόπτοντα, αίτηση αναστολής της εκτέλεσης των προσβαλλόμενων πράξεων. 2. Καθ΄ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο, για την εκδίκαση της αίτησης της προηγούμενης παραγράφου, είναι το κατά το άρθρο 218 δικαστήριο, εφόσον σε αυτό εκκρεμεί η ανακοπή, το οποίο και εκδικάζει την αίτηση κατά τη διαδικασία των διατάξεων των άρθρων 200 έως και 209, οι οποίες εφαρμόζονται αναλόγως", στο άρθρο 202, ότι: "1. Λόγο αναστολής μπορεί να θεμελιώσει η από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης απειλούμενη, οποιασδήποτε φύσης, υλική ή ηθική βλάβη του αιτούντος, εφόσον η επανόρθωσή της θα είναι αδύνατη ή ιδιαίτερα δυσχερής σε περίπτωση ευδοκίμησης της αντίστοιχης προσφυγής. 2. Η χορήγηση αναστολής αποκλείεται: α) αν η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης επιβάλλεται για λόγους δημόσιου συμφέροντος, ή β) κατά το μέρος που η προσβαλλόμενη πράξη έχει ήδη εκτελεστεί, ή γ) αν η αντίστοιχη προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη" και στο άρθρο 205, ότι: "1. Αν γίνει εν όλω ή εν μέρει δεκτή η αίτηση, διατάσσεται η ολική η μερική, αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης με την αντίστοιχη προσφυγή πράξης. 2. Η αναστολή, αν στη σχετική απόφαση δεν ορίζεται διαφορετικά, ισχύει ως τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης για την προσφυγή. 3. Με την ίδια απόφαση, με την οποία διατάσσεται η αναστολή εκτέλεσης, είναι δυνατόν, ακόμη και χωρίς σχετικό αίτημα: α) να ορισθεί, ως προϋπόθεση ισχύος της αναστολής, η κατάθεση στο καθ΄ ου η αίτηση, μέσα σε τακτή προθεσμία, εγγυητικής επιστολής αναγνωρισμένης τράπεζας, για ποσό που καθορίζεται με την απόφαση αυτήν, β) ... γ) ... 4... 5... 6...".
Επειδή, εν προκειμένω, από τα στοιχεία της δικογραφίας της κρινόμενης υποθέσεως, προκύπτουν τα εξής: Με την έκθεση κατασχέσεως, της οποίας ζητείται να ανασταλεί η εκτέλεση, κατασχέθηκε κατόπιν της υπ΄ αριθ. 204/7-9-2005 (αρ. πρωτ. 5497/7-9-2005) έγγραφης παραγγελίας του Διευθυντού του Γ΄ Ταμείου Εισπράξεως Εσόδων Ι.Κ.Α. ΑΘΗΝΩΝ - ΕΤΑΜ, Παν. Κ., η με στοιχεία Α-1 οριζόντια ιδιοκτησία (διαμέρισμα) επιφανείας μ.τ. 166, μετά της ανήκουσας σε αυτό αποθήκης με στοιχεία Α-1 επιφανείας μ.τ. 12, κείμενη στον Α΄ όροφο πολυκατοικίας ανεγερθείσας επί οικοπέδου κειμένου στην Αθήνα εντός του εγκεκριμένου σχεδίου πόλεως του Δήμου Αθηναίων επί της οδού Βασ.... Σο... αριθμ. 9..., της οποίας η κυριότητα ανήκει στην αιτούσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΤΕΝ... Α.Ε. - ΤΕΧ... ΕΤΑ...", για την είσπραξη χρεών αυτής προς το Ι.Κ.Α. (Υποκαταστήματα Ζωγ..., Τρι... και Ασπ...), συνολικού ποσού ευρώ 460.950,70, προερχόμενων από καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές (βλ. το συννημενο στην ανωτέρω έκθεση κατασχέσεως πίνακα χρεών του Γ΄ Ταμείου Ι.Κ.Α. ΑΘΗΝΩΝ - ΕΤΑΜ). Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα ζητεί την αναστολή εκτελέσεως της παραπάνω πράξεως μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της από 1/11/2005 ανακοπής, που έχει ήδη ασκήσει κατ΄ αυτής, ισχυριζόμενη ότι από την άμεση εκτέλεση της και την υποβολή του ακινήτου σε αναγκαστική εκτέλεση, θα υποστεί οικονομική και ηθική βλάβη η επανόρθωση της οποίας θα είναι αδύνατη, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της ανακοπής της. Και τούτο, διότι η κατάσχεση του ακινήτου θα οδηγήσει και στον πλειστηριασμό του, με αποτέλεσμα να στερηθεί το μοναδικό της περιουσιακό στοιχείο, το οποίο χρησιμοποιεί για τη στέγαση της επιχειρήσεως της (μελέτη, κατασκευή, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία ηλεκτρομηχανολογικών δημόσιων και ιδιωτικών έργων), γεγονός που θα οδηγήσει με βεβαιότητα στην παύση της λειτουργίας της, τη διακοπή των ήδη αναληφθέντων προς εκτέλεση έργων, την ακύρωση συμβατικών διαπραγματεύσεων για ανάληψη νέων έργων και την οικονομική εξόντωση των 35 απασχολούμενων στην εν λόγω επιχείρηση, ενώ, ταυτόχρονα θα τρωθεί το κύρος και η εμπιστοσύνη των πελατών της απέναντι σε αυτή. Προς απόδειξη του ισχυρισμού της η αιτούσα προσκομίζει μετ΄ επικλήσεως: α) τον ισολογισμό της 31ης Δεκεμβρίου 2004 για την 11η εταιρική χρήση (περίοδος 1 Ιανουαρίου - 31 Δεκεμβρίου 2004) και τον ισολογισμό της 31ης Δεκεμβρίου 2003 για την 10η εταιρική χρήση (περίοδος 1 Ιανουαρίου - 31 Δεκεμβρίου 2003), όπου καταγράφονται διαθέσιμα, ύψους ευρώ 54.891,72 και 269.160,97, σύνολο ενεργητικού ύψους ευρώ 3.405.687,64 και 2.123.345,13 και ζημία χρήσεως ευρώ 46.819,19 και κέρδη χρήσεως 1.001.011,73, αντίστοιχα για κάθε ένα από τα παραπάνω έτη, περαιτέρω, δε, ίδια κεφάλαια ύψους ευρώ 160.658,47 και βραχυπρόθεσμες υποχρεώσεις (προς προμηθευτές, τράπεζες, ασφαλιστικούς οργανισμούς και για προκαταβολές πελατών και για φόρους τέλη) ύψους ευρώ 1.358.579,79 και 836.568,27, αντίστοιχα για κάθε ένα από τα παραπάνω έτη, β) το προσωρινό ισοζύγιο γενικών - αναλυτικών καθολικών (αξιών) μηνός Σεπτεμβρίου 2005, σύμφωνα με το οποίο οι υποχρεώσεις έναντι προμηθευτών ανέρχονται σε ευρώ 133.601,10, προς τράπεζες σε ευρώ 769.115,55, προς ασφαλιστικούς οργανισμούς σε ευρώ 485.045,65, σε λοιπούς πιστωτές σε ευρώ 262.495,06 και για φόρους και τέλη σε ευρώ 348.160,26, γ) τους από 15/1/2004, 30/11/2004, 31/1/2005, 31/1/2005 και 14/6/2005, πίνακες προσωπικού (άρθρο 16 Ν.2874/2000) θεωρημένους από την αρμόδια Διεύθυνση Επιθεωρήσεως Εργασίας του Σ.ΕΠ.Ε., από τους οποίους προκύπτει ότι η αιτούσα έχει προσλάβει και απασχολεί 28 εργαζόμενους, δ) τον από μήνα Σεπτέμβριο 2005 κατάλογο κυριότερων έργων αναληφθέντων από την αιτούσα, από τον οποίο προκύπτει ότι υπάρχουν πέντε (5) έργα σε εξέλιξη χρονικής περιόδου 2003 - 2005, ε) την από 6/10/2004 επιστολή της Τράπεζας Κύπρου, σύμφωνα με την οποία παρασχέθηκαν στην αιτούσα πιστωτικές διευκολύνσεις, ήτοι δάνειο ποσού ευρώ 600.000 διαρκείας 5 ετών και όριο ανοιχτού αλληλόχρεου λογαριασμού ποσού ευρώ 300.000, οι οποίες ασφαλίσθηκαν με προσημείωση υποθήκης ποσού ευρώ 780.000 και επί του ένδικου ακινήτου, στ) την υπ΄ αριθ. 110/28/21-9-2004 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Ι.Κ.Α., με την οποία, κατόπιν σχετικής αιτήσεως της οφειλέτιδας - αιτούσας, αποφασίσθηκε η ρύθμιση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3050/2002, των οφειλών της προς το ΙΚΑ, οι οποίες, για το χρονικό διάστημα από 1ο/1997 έως 6ο/2004, ανέρχονταν σε ευρώ 620.215,59, υπό τους όρους που αναφέρονται σε αυτή, ζ) την υπ΄ αριθ. πρωτ. 1958/24.3.2005 απόφαση ρυθμίσεως της Διευθύντριας του Γ΄ Ταμείου Εισπράξεων Εσόδων του Ι.Κ.Α., σύμφωνα με το Ν. 3302/2004, με την οποία αποφασίσθηκε η τμηματική εξόφληση της οφειλής της αιτούσας προς το καθ΄ ου Ίδρυμα, ανερχόμενη σε ευρώ 672.060 και η) παραστατικά (τριπλότυπα εισπράξεως κλπ.) του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων, από τα οποία προκύπτει ότι έναντι των οφειλομένων προς αυτό η αιτούσα έχει ήδη καταβάλει το συνολικό ποσό των ευρώ 328.793,28. Εξάλλου, το καθ΄ ου η αίτηση Ι.Κ.Α. με το υπ΄ αριθ. πρωτ. 7305/21-11-2005 έγγραφό του ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η οφειλή της αιτούσας προς αυτό έχει ήδη διαμορφωθεί σε ευρώ 464.543,56, πλέον πρόσθετων τελών και προσαυξήσεων και ότι στις 29/7/2005 έγινε η τελευταία καταβολή ποσού με βάση τη ρύθμιση στην οποία η εν λόγω οφειλέτιδα εταιρεία είχε υπαχθεί δυνάμει των διατάξεων του Ν. 3302/2004, ρύθμιση το δικαίωμα επί της οποίας η ανωτέρω έχει ήδη απολέσει.
Επειδή, το Δικαστήριο λαμβάνοντας κυρίως υπόψη α) το ύψος της απαιτήσεως του Ι.Κ.Α. (ευρώ 460.950,70, πλέον προσαυξήσεων) κατά της αιτούσας εταιρείας, β) την οικονομική κατάσταση της αιτούσας, η οποία, σύμφωνα με τους προσκομιζόμενους ισολογισμούς των ετών 2003-2004 και το προσωρινό ισοζύγιο γενικών - αναλυτικών καθολικών (αξιών) μηνός Σεπτεμβρίου 2005, παρουσιάζεται καταρχήν υγιής, πλην εμφανίζει μικρής τάξεως ζημία το έτος 2004, αλλά σημαντικά κέρδη το προηγούμενο έτος 2003, χαμηλά χρηματικά διαθέσιμα και ανισορροπία μεταξύ των διαθεσίμων και των βραχυπρόθεσμών υποχρεώσεων, οι οποίες βαίνουν αυξανόμενες, συνεκτιμώντας, εξάλλου, ότι η αιτούσα, αν και δεν εμφανίζει ταμειακό έλλειμμα, έχει πάντως ανάγκη από ταμειακή ρευστότητα, προκειμένου να συνεχίσει τη λειτουργία της, γ) το γεγονός ότι στην επιχείρηση της αιτούσας απασχολούνται 28 εργαζόμενοι, δ) τη βούληση της αιτούσας να προβεί δύο φορές σε ρύθμιση των χρεών της προς το Ι.Κ.Α. και ότι έχει ήδη καταβάλει σε αυτό, έναντι των υποχρεώσεων της, ποσό ευρώ 328.793,28, ε) τις οικονομικές υποχρεώσεις της προς τραπεζικούς οργανισμούς και στ) το ότι το ακίνητο, σε βάρος του οποίου εκκρεμεί αναγκαστική κατάσχεση, είναι το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο της εταιρείας, που αποτελεί και την έδρα, κρίνει ότι η επίκαιρη εκτέλεση της ανωτέρω εκθέσεως αναγκαστικής κατασχέσεως για την ικανοποίηση της απαιτήσεως του Ι.Κ.Α. και στη συνέχεια ο εκπλειστηριασμός του αναφερόμενου σε αυτή ακινήτου θα επιφέρει στην αιτούσα υλική και ηθική βλάβη, της οποίας η επανόρθωση θα είναι αδύνατη ή τουλάχιστον δυσχερής σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της ανωτέρω ανακοπής της κατά της εν λόγω πράξεως. Προς διασφάλιση, ωστόσο, της απαιτήσεως του Ι.Κ.Α., ενόψει της εκτάσεως αυτής (ευρώ 460.950,70) και δεδομένου ότι η αιτούσα είναι ανώνυμη τεχνική εταιρεία ειδικευόμενη στα υδρομηχανολογικά έργα, με αρκετά μεγάλο κύκλο εργασιών, δεν διαθέτει δε σημαντική ακίνητη περιουσία, πλην, για τις ανάγκες της λειτουργίας της, διαθέτει σημαντικής αξίας μηχανολογικό εξοπλισμό (αξία κτήσεως 586.606,44), το Δικαστήριο κρίνει ότι συντρέχει, εν προκειμένω, λόγος, σύμφωνα με το άρθρο 202, παρ. 1 του Κ.Δ.Δ. για τη χορήγηση αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλόμενης πράξεως μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ασκηθείσας κατ΄ αυτής της πράξεως ανακοπής, υπό τον όρο, όμως, της καταθέσεως στο Ι.Κ.Α. (Γ΄ Ταμείο Εισπράξεως Εσόδων) από μέρους της ως άνω οφειλέτριας, μέσα σε προθεσμία εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σε αυτήν της παρούσας, εγγυητικής επιστολής αναγνωρισμένης Τράπεζας για ποσό ευρώ πενήντα χιλιάδων (50.000).
Α.Π. 1269/2005 (Τμ. Β2 Πολ.)
Προεδρεύων : ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής : ΕΥΑΓ. ΣΤΑΥΡΟΥΛΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης
Κατά τη διάταξη του άρθρου 440 Α. Κ. με τον συμψηφισμό αποσβήνονται, κατά το μέρος που καλύπτονται, οι μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίες απαιτήσεις, αν αυτές είναι ομοειδείς κατ? αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες, και κατά την τοιαύτη του άρθρου 664 ιδίου κωδικός ο μισθωτής δεν μπορεί να συμψηφίσει οφειλόμενο μισθό σε απαίτηση του κατά του εκμισθωτού, εφόσον ο μισθός αυτός είναι απόλυτα αναγκαίος για τη διατροφή του εκμισθωτή και της οικογένειας του, εκτός αν η απαίτηση του (μισθωτή) πηγάζει από ζημία, που προξένησε δολίως ο εκμισθωτής κατά την εκτέλεση της εργασίας του.
Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται, ότι δεν υπόκειται σε συμψηφισμό προς απαίτηση του εργοδότη και η αμοιβή του εργαζομένου από παρασχεθείσα, νόμιμη ή παράνομη, υπερωριακή εργασία, ως συμπεριλαμβανομένη στην έννοια του, τεκμαιρόμενου ως αναγκαίου για τη διατροφή του εργαζομένου και της οικογένειας του, μισθού, εκτός αν συντρέχει η εκτεθείσα εξαιρετική περίπτωση της προελεύσεως της απαιτήσεως του (εργοδότη) από ζημία προκληθείσα εκ δόλου του μισθωτού κατά την εκτέλεση της εργασίας του.
Εκ τούτων και σε συνδυασμό με την διάταξη του άρθρου 8, παρ. 4, του ν.δ. 4020/1959 (η οποία διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά τον ν. 435/1976) συνάγεται περαιτέρω, ότι έγκυρη είναι μόνον η συμφωνία περί προκαταβολής της αποζημιώσεως για παρασχεθησομένη στο μέλλον υπερωριακή εργασία και καταλογισμού της προκαταβληθείσης στην αμοιβή για την πράγματι παρασχεθείσα τοιαύτη εργασία.
Σ.τ.Ε. 368/2005 (Τμ. Α)
Πρόεδρος: Γ. ΑΝΕΜΟΓΙΑΝΝΗΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγήτρια: Κ. ΚΟΝΙΔΙΤΣΙΩΤΟΥ, Πάρεδρος
4. ΕΠΕΙΔΗ , με την παραγρ. 1 του άρθρου 11 του ν. 825/1978 (Φ.Ε.Κ. Α' 189) ρυθμίστηκαν ειδικώς ζητήματα διαδοχικής ασφαλίσεως, που αφορούσαν ασφαλισμένους οι οποίοι υπήχθησαν διαδοχικώς από την ασφάλιση φορέα, που ασφαλίζει αυτοτελώς απασχολουμένους στην ασφάλιση φορέα, που ασφαλίζει μισθωτούς, και αντιστρόφως, ορίστηκε δε, μεταξύ άλλων, ότι η τελικώς καταβαλλόμενη σύνταξη είναι το άθροισμα μερικότερων ποσών που βαρύνουν τόσο τον απονέμοντα όσο και τους λοιπούς συμμετέχοντες ασφαλιστικούς φορείς (εδάφ. α').
Εξάλλου, στο πρώτο εδάφιο της παραγρ. 7 του άρθρου 5 του ν.δ. 4202/1961 (Φ.Ε.Κ. Α' 175), όπως το .εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 1405/1983 (Α' 180), ορίζεται, ότι, επί διαδοχικής ασφαλίσεως, μετά το διακανονισμό των ποσών μεταξύ των συμμετεχόντων στη δαπάνη συνταξιοδοτήσεως φορέων, ο ασφαλισμένος θεωρείται οριστικώς συνταξιούχος του ασφαλιστικού οργανισμού, που απονέμει την σύνταξη.
Ίδια ρύθμιση περιέχει και η παραγρ. 2 του άρθρου 4 του ν. 1539/1985 (Α' 64), με την οποία τροποποιήθηκε τελικώς «από την ημέρα, που ίσχυε» το πιο πάνω εδάφ. της παραγρ. 7 του άρθρου 5 του ν.δ. 4202/1961.
Περαιτέρω, στο άρθρο 11 του ν. 1405/1983, με την παραγρ. 8 του οποίου καταργήθηκε το προμνημονευόμενο άρθρο 11 του ν. 825/1978, περιελήφθησαν και πάλι ρυθμίσεις για τις ίδιες κατηγορίες διαδοχικώς ασφαλισμένων συγκεκριμένα ορίσθηκε, μεταξύ άλλων, στη μεν παραγρ. 2, ότι η τελικώς καταβαλλομένη σύνταξη είναι το άθροισμα μερικότερων ποσών που βαρύνουν τόσο τον απονέμοντα όσο και τους λοιπούς συμμετέχοντες ασφαλιστικούς οργανισμούς (όπως οριζόταν και στο καταργηθέν άρθρο 11 του ν. 825/1978), στο πρώτο εδάφ. δε της παραγρ. 3, ότι «καθένας από τους οργανισμούς ασφάλισης, μεταξύ των οποίων και ο απονέμων, υπολογίζει με τα αρμόδια όργανα του το ποσό της σύνταξης που, κατά τη νομοθεσία, που τον διέπει, αντιστοιχεί στο σύνολο του χρόνου που πραγματοποιήθηκε διαδοχικά και προσδιορίζει το τμήμα που αναλογεί στο χρόνο, που διανύθηκε στην ασφάλιση του».
Μεταγενεστέρως, η παραγρ. 3 του άρθρου 11 του ν. 1405/1983 τροποποιήθηκε από τότε, που ίσχυε, με την παραγρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 1539/1985, ως εξής: «Καθένας από τους οργανισμούς ασφάλισης, μεταξύ των οποίων και αυτός που απονέμει τη σύνταξη, υπολογίζει με τα αρμόδια όργανα του το ποσό της σύνταξης που, κατά τη νομοθεσία, που τον διέπει, αντιστοιχεί στο σύνολο του χρόνου που πραγματοποιήθηκε διαδοχικά και προσδιορίζει το τμήμα που αναλογεί στο χρόνο που διανύθηκε στην ασφάλιση του... Το άθροισμα των τμημάτων της σύνταξης, σύμφωνα με τα παραπάνω, αποτελεί στο συνολικό ποσό σύνταξης που καταβάλλεται στο δικαιούχο από τον απονέμοντα τη σύνταξη οργανισμό και αυξάνεται με το ίδιο ποσοστό που αυξάνονται οι συντάξεις του οργανισμού αυτού. Αν το ποσό αυτό είναι μικρότερο του κατώτατου ορίου σύνταξης που χορηγεί ο οργανισμός που απένειμε τη σύνταξη, τότε καταβάλλεται στο συνταξιούχο το κατώτατο όριο σύνταξης του οργανισμού αυτού».
Εξ άλλου, με το άρθρο 2 του ν.δ. 4202/1961, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 του ν. 1405/1983, καθορίζεται ο αρμόδιος ασφαλιστικός οργανισμός για να κριθεί το δικαίωμα της σύνταξης.
5. ΕΠΕΙΔΗ, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, επί διαδοχικής ασφαλίσεως, ο απονέμων τη σύνταξη ασφαλιστικός φορέας, κατά τον υπολογισμό του διανυθέντος και στους λοιπούς συμμετέχοντες ασφαλιστικούς οργανισμούς χρόνου ασφαλίσεως, επί τη βάσει των παρεχομένων από αυτούς στοιχείων, προκειμένου να καθορίσει το συνολικό χρόνο ασφαλίσεως, υποχρεούται να ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων βεβαιώσεως περί του χρόνου ασφαλίσεως των λοιπών ως άνω συμμετεχόντων ασφαλιστικών οργανισμών, κατά τις οικείες περί αυτών διατάξεις τούτο, διότι οι πλημμέλειες των πράξεων αυτών επιδρούν στο κύρος της δικής του αποφάσεως, που καθορίζει τελικώς τον συνολικό ασφαλιστικό χρόνο, η νομιμότητα δε των πράξεων των συμμετεχόντων ασφαλιστικών φορέων ελέγχεται από τα διοικητικά δικαστήρια, αν αμφισβητηθεί η νομιμότητα της αποφάσεως του ασφαλιστικού οργανισμού που απονέμει τη σύνταξη.
Αντιστοίχως δε, και προκειμένου περί των προαναφερθεισών ειδικών περιπτώσεων διαδοχικής ασφαλίσεως των προβλεπομένων από τα άρθρα 11 του ν. 825/1978 και 11 του ν. 1405/1983, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 του ν. 1539/1985, ο απονέμων τη σύνταξη ασφαλιστικός φορέας, προσδιορίζων το τελικώς καταβλητέο ποσό αυτής επί τη βάσει των πράξεων και των λοιπών συμμετεχόντων στη διαδοχική ασφάλιση ασφαλιστικών οργανισμών, πράξεων με τις οποίες υπολογίζονται τα βαρύνοντα καθέναν από τους οργανισμούς αυτούς επί μέρους ποσά συντάξεως, υποχρεούται να ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων αυτών τούτο δε, διότι και στις περιπτώσεις αυτές οι τυχόν πλημμέλειες των εν λόγω πράξεων επιδρούν στο κύρος της δικής του αποφάσεως που καθορίζει τελικώς το συνολικό ποσό συντάξεως. Η νομιμότητα δε των πιο πάνω πράξεων ελέγχεται από τα διοικητικά δικαστήρια, αν αμφισβητηθεί η νομιμότητα της αποφάσεως του ασφαλιστικού οργάνου που απονέμει τη σύνταξη.
Από τα ανωτέρω παρέπεται, ότι η πράξη του συμμετέχοντος ασφαλιστικού οργανισμού, με την οποία βεβαιώνεται ο χρόνος ασφαλίσεως
Τέτοια παροχή είναι και η οικειοθελής, ήτοι χωρίς νομική υποχρέωση του εργοδότη, αναγνώριση της προϋπηρεσίας του μισθωτού σε άλλους εργοδότες, που συνεπάγεται την επαύξηση του μισθού του.
Α.Π. 258/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΑΝΑΣΤ. ΠΕΡΙΔΗΣ, Αρεοπαγίτης
Από τα άρθρα 4, 22, παραγρ. 1, εδάφ. β', του Συντάγματος, 288 του Α.Κ. και 119 Συνθήκης της Ε.Ο.Κ. (ήδη 141) προκύπτει η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως από τον εργοδότη των μισθωτών, που παρέχουν την ίδια υπό τις αυτές συνθήκες εργασία.
Με βάση την αρχή αυτή θεμελιώνεται απευθείας αξίωση του μισθωτού κατά του εργοδότη του για τις εκούσιες αυτού παροχές προς άλλους μισθωτούς του, που παρέχουν τις ίδιες, υπό τις αυτές συνθήκες, υπηρεσίες. Αποτελεί δε παράβαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως η εξαίρεση ορισμένου μισθωτού από παροχές, όπως είναι και η αναγνώριση της προϋπηρεσίας σε άλλους εργοδότες, που συνεπάγεται την επαύξηση του μισθού του, στις οποίες προβαίνει ο εργοδότης οικειοθελώς, χωρίς δηλαδή νομική υποχρέωση.
Τέτοια εξαίρεση ενός μισθωτού δικαιολογείται για ειδικό και σοβαρό - κατά αντικειμενική κρίση - λόγο και είναι αποδεκτή στην περίπτωση που οι πλείονες μισθωτοί δεν ανήκουν στην αυτή κατηγορία, γιατί δεν έχουν τα αυτά τυπικά προσόντα ή ασκούν άλλα καθήκοντα, καθώς και όταν προσλήφθηκαν σε διαφορετικούς χρόνους με άλλες προϋποθέσεις και συνεπώς δεν τελούν κάτω από τις αυτές συνθήκες εργασίας (Α.Π. 1379/2001).
Εξάλλου στη διάταξη του άρθρου 2, παραγρ. γ' της με αριθμό 14599/1981 απόφασης των Υπουργών Αναπληρωτή Συντονισμού και Εργασίας «περί καθορισμού κατωτάτων ορίων μηνιαίων μισθών του προσωπικού γραφείων του υπηρετούντος εις φ. ή ν.π.ι.δ. μη ασκούντα επιχείρηση (Σωματεία, Ιδρύματα, Επιτροπές Εράνων, Συμβολαιογράφοι, Δικηγόροι), πλην αμίσθων υποθηκοφυλάκων» (Φ.Ε.Κ. 321, τ. Β' της 4.6.1981), που εκδόθηκε κατ' εφαρμογή του Αν.ν. 435/1968 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 23, παραγρ. 2, του ν. 1876/1990, ορίζεται, ότι «Ως προϋπηρεσία εν προκειμένω θεωρείται η παρά τω αυτώ ή ετέροις εργοδότες ομοειδής τοιαύτη, ως και η προϋπηρεσία εργάτου παρά τη αυτή επιχείρηση. Διά τον καθορισμό των βασικών μηνιαίων μισθών των εις την παρούσα υπαγομένων μισθωτών λαμβάνεται υπόψη και η παρ' οιωδήποτε εργοδότη διανυθείσα πραγματική προϋπηρεσία αυτών εις ομότιμα και συναφή καθήκοντα... Η προϋπηρεσία των προσλαμβάναμενων υπαλλήλων αποδεικνύεται δι' υπευθύνου δηλώσεως αυτών, κατατιθέμενης, άμα τη προσλήψει των, εις τον εργοδότη, συνοδευόμενης εντός τρίμηνου προθεσμίας από της προσλήψεως υπό των απαραιτήτων πιστοποιητικών».
Στη συνέχεια εκδόθησαν συναφείς υπουργικές αποφάσεις (14091/1982, 18160/1983, 14128/1984, 11927/1987, 10856/1988, 16354/1988, 14882/1989, 15914/1991, 15001/1992, 13948/1993 κ.λπ.), που αφορούσαν τον καθορισμό των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού γραφείων Σωματείων, κ.λπ. φ. και ν.π. που δεν ασκούσαν επιχείρηση, χωρίς να θίξουν την προαναφερθείσα διάταξη της ΥΑ 14599/1981, η οποία εξακολουθεί να ισχύει (Α.Π. 668/2003).
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 288 του Α.Κ., 22, παραγρ. 1 β του Συντάγματος και 119 (ήδη 141) της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., διότι, σύμφωνα με τις ανωτέρω ουσιαστικές παραδοχές του, δεν συνέτρεχαν οι εκτιθέμενες στη μείζονα σκέψη προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, αφού στην Φ.Κ., θαλαμηπόλο, αναγνωρίσθηκε η προϋπηρεσία της με βάση την 14599/1981 κοινή Υπουργική απόφαση των Υπουργών Αναπληρωτή Συντονισμού και Εργασίας (Φ.Ε.Κ. 321 τ. Β' 4.6.1981), δηλαδή το αναιρεσείον προέβη στην αναγνώριση της προϋπηρεσίας της παραπάνω μισθωτού όχι εκουσίως, αλλά με βάση σχετική διάταξη και συνεπώς δεν παραβιάσθηκε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, στην οποία αποκλειστικώς στηρίζεται η αγωγή των αναιρεσιβλήτων.
Επομένως είναι βάσιμοι οι δεύτερος κατά το πρώτο μέρος του και τρίτος λόγοι αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559, Κ.Πολ.Δ. και γι' αυτό πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Τέτοια παροχή είναι και η οικειοθελής, ήτοι χωρίς νομική υποχρέωση του εργοδότη, αναγνώριση της προϋπηρεσίας του μισθωτού σε άλλους εργοδότες, που συνεπάγεται την επαύξηση του μισθού του.
Α.Π. 258/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΑΝΑΣΤ. ΠΕΡΙΔΗΣ, Αρεοπαγίτης
Από τα άρθρα 4, 22, παραγρ. 1, εδάφ. β', του Συντάγματος, 288 του Α.Κ. και 119 Συνθήκης της Ε.Ο.Κ. (ήδη 141) προκύπτει η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως από τον εργοδότη των μισθωτών, που παρέχουν την ίδια υπό τις αυτές συνθήκες εργασία.
Με βάση την αρχή αυτή θεμελιώνεται απευθείας αξίωση του μισθωτού κατά του εργοδότη του για τις εκούσιες αυτού παροχές προς άλλους μισθωτούς του, που παρέχουν τις ίδιες, υπό τις αυτές συνθήκες, υπηρεσίες. Αποτελεί δε παράβαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως η εξαίρεση ορισμένου μισθωτού από παροχές, όπως είναι και η αναγνώριση της προϋπηρεσίας σε άλλους εργοδότες, που συνεπάγεται την επαύξηση του μισθού του, στις οποίες προβαίνει ο εργοδότης οικειοθελώς, χωρίς δηλαδή νομική υποχρέωση.
Τέτοια εξαίρεση ενός μισθωτού δικαιολογείται για ειδικό και σοβαρό - κατά αντικειμενική κρίση - λόγο και είναι αποδεκτή στην περίπτωση που οι πλείονες μισθωτοί δεν ανήκουν στην αυτή κατηγορία, γιατί δεν έχουν τα αυτά τυπικά προσόντα ή ασκούν άλλα καθήκοντα, καθώς και όταν προσλήφθηκαν σε διαφορετικούς χρόνους με άλλες προϋποθέσεις και συνεπώς δεν τελούν κάτω από τις αυτές συνθήκες εργασίας (Α.Π. 1379/2001).
Εξάλλου στη διάταξη του άρθρου 2, παραγρ. γ' της με αριθμό 14599/1981 απόφασης των Υπουργών Αναπληρωτή Συντονισμού και Εργασίας «περί καθορισμού κατωτάτων ορίων μηνιαίων μισθών του προσωπικού γραφείων του υπηρετούντος εις φ. ή ν.π.ι.δ. μη ασκούντα επιχείρηση (Σωματεία, Ιδρύματα, Επιτροπές Εράνων, Συμβολαιογράφοι, Δικηγόροι), πλην αμίσθων υποθηκοφυλάκων» (Φ.Ε.Κ. 321, τ. Β' της 4.6.1981), που εκδόθηκε κατ' εφαρμογή του Αν.ν. 435/1968 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 23, παραγρ. 2, του ν. 1876/1990, ορίζεται, ότι «Ως προϋπηρεσία εν προκειμένω θεωρείται η παρά τω αυτώ ή ετέροις εργοδότες ομοειδής τοιαύτη, ως και η προϋπηρεσία εργάτου παρά τη αυτή επιχείρηση. Διά τον καθορισμό των βασικών μηνιαίων μισθών των εις την παρούσα υπαγομένων μισθωτών λαμβάνεται υπόψη και η παρ' οιωδήποτε εργοδότη διανυθείσα πραγματική προϋπηρεσία αυτών εις ομότιμα και συναφή καθήκοντα... Η προϋπηρεσία των προσλαμβάναμενων υπαλλήλων αποδεικνύεται δι' υπευθύνου δηλώσεως αυτών, κατατιθέμενης, άμα τη προσλήψει των, εις τον εργοδότη, συνοδευόμενης εντός τρίμηνου προθεσμίας από της προσλήψεως υπό των απαραιτήτων πιστοποιητικών».
Στη συνέχεια εκδόθησαν συναφείς υπουργικές αποφάσεις (14091/1982, 18160/1983, 14128/1984, 11927/1987, 10856/1988, 16354/1988, 14882/1989, 15914/1991, 15001/1992, 13948/1993 κ.λπ.), που αφορούσαν τον καθορισμό των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού γραφείων Σωματείων, κ.λπ. φ. και ν.π. που δεν ασκούσαν επιχείρηση, χωρίς να θίξουν την προαναφερθείσα διάταξη της ΥΑ 14599/1981, η οποία εξακολουθεί να ισχύει (Α.Π. 668/2003).
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 288 του Α.Κ., 22, παραγρ. 1 β του Συντάγματος και 119 (ήδη 141) της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., διότι, σύμφωνα με τις ανωτέρω ουσιαστικές παραδοχές του, δεν συνέτρεχαν οι εκτιθέμενες στη μείζονα σκέψη προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, αφού στην Φ.Κ., θαλαμηπόλο, αναγνωρίσθηκε η προϋπηρεσία της με βάση την 14599/1981 κοινή Υπουργική απόφαση των Υπουργών Αναπληρωτή Συντονισμού και Εργασίας (Φ.Ε.Κ. 321 τ. Β' 4.6.1981), δηλαδή το αναιρεσείον προέβη στην αναγνώριση της προϋπηρεσίας της παραπάνω μισθωτού όχι εκουσίως, αλλά με βάση σχετική διάταξη και συνεπώς δεν παραβιάσθηκε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, στην οποία αποκλειστικώς στηρίζεται η αγωγή των αναιρεσιβλήτων.
Επομένως είναι βάσιμοι οι δεύτερος κατά το πρώτο μέρος του και τρίτος λόγοι αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559, Κ.Πολ.Δ. και γι' αυτό πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.
Εφετείο Αθηνών Αριθ. απόφασης: 6/2005
Πρόεδρος: Λέων Ζερβομπεάκος,
Εισηγητής: Χαρ. Μπόλκας, Εφέτης
Δικηγόροι: Διον. Σπινέλλης, Επαμ. Τσάντης
[...] Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρος του ενάγοντος που εξετάστηκε στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του ίδιου δικαστηρίου, τις υπ΄ αριθμ. 6013/2002 και 15713/2004 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, οι οποίες ελήφθησαν με επιμέλεια του ενάγοντος μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση της εναγομένης (άρθρο 671 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.), τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι και την εν γένει διαδικασία, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων προσλήφθηκε την 1η Ιουλίου 1968 ως υπάλληλος από τον τέως Ο.Α.Π (Οργανισμός Αποχετεύσεως Πρωτευούσης) με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου. Στις 16/10/1970 διορίστηκε σε κενή οργανική θέση του κλάδου Επιστατών με 120 βαθμό και στις 5/12/1980 μονιμοποιήθηκε στον ανωτέρω βαθμό και κλάδο. Με τον Ν. 1068/1980, η Ελληνική Εταιρεία Υδάτων (Ε.Ε.Υ.) συγχωνεύθηκε με τον Ο.Α.Π. και ιδρύθηκε η εναγομένη εταιρεία με σκοπό την ύδρευση και αποχέτευση της περιοχής της Πρωτεύουσας. Από του χρόνου αυτού ο ενάγων κατέστη υπάλληλος της εναγομένης (άρθρο 21 Ν. 1068/1980) και με τη θέση σε ισχύ του Κανονισμού Προσωπικού της εναγομένης, ο οποίος κυρώθηκε με το Π.Δ. 597/1985, εντάχθηκε σε οργανική θέση και μονιμοποιήθηκε με την ίδια ειδικότητα την 1/10/1986. Στις 26/2/1987 μετατάχθηκε στον κλάδο των εργοδηγών με Β΄ βαθμό, στις 3/3/1994 κατετάγη στον Α΄ βαθμό του κλάδου των εργοδηγών και στις 16/7/1998 απολύθηκε λόγω συνταξιοδότησής του, ενώ είχε την ως άνω ειδικότητα και βαθμό και το 110 μισθολογικό κλιμάκιο. Ο ενάγων, προερχόμενος από το τακτικό διαβαθμισμένο προσωπικό του τέως Ο.Α.Π μεταφέρθηκε στον Ε.Υ.Δ.Α.Π. με το καθεστώς που τον διείπε, πλην των όρων αμοιβής και εργασίας που στο εξής θα καθορίζονταν από την Ε.Υ.Δ.Α.Π. (άρθρο 21 παρ. 5 Ν. 1068/1980). Έτσι, με βάση τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας και τις ετήσιες εγκυκλίους της εναγομένης αλλά και σύμφωνα με το άρθρο 1 της Σύμβασης της Διεθνούς Συνδιάσκεψης Εργασίας της Ουάσιγκτον του 1919, που κυρώθηκε με το Ν. 2269/1920 το συμβατικό και νόμιμο ωράριο του τεχνικού προσωπικού και ιδίως εκείνου που εργαζόταν σε βάρδιες, στο οποίο ανήκε και ο ενάγων, ήταν και είναι 8 ώρες ημερησίως και 40 ώρες εβδομαδιαίως (βλ. προσκομιζόμενες με επίκληση εγκυκλίους αριθμ. 85-14/10/1954, 519-1/7/1997, 3.100-12/12/1995, απόφαση Δ.Σ. 174-30/6/1977, απόφαση Δ.Σ. 40- 31/10/1980), πράγματι δε ο ενάγων, όπως και ο ίδιος συνομολογεί, παρείχε καθημερινά εργασία απασχολούμενος 8 ώρες και εβδομαδιαίως 40 ώρες, μέσα στα πλαίσια του συμβατικού και νόμιμου ωραρίου που καθορίστηκε από την εναγομένη σε εφαρμογή του άρθρου 21 παρ. 5 Ν. 1068/1980. Μολονότι, όμως, ο ενάγων απασχολεί το ως άνω (σύμφωνα με το νόμιμο και συμβατικό του ωράριο εργασίας) η εναγομένη κατέβαλε σ΄ αυτόν, όπως και σε όλους τους τεχνικούς υπαλλήλους που εργάζονταν σε βάρδιες μέχρι 30/4/1996 αντιμισθία για μισή ώρα ημερησίως κατά τη χειμερινή περίοδο (15.10 έως 30.4) και μία ώρα ημερησίως κατά τη θερινή περίοδο (1.5 έως 14.10) αχρεωστήτως εκ πλάνης των διοικητικών υπηρεσιών της, οι οποίες εσφαλμένως θεωρούσαν ότι εφαρμόζεται και για τον ενάγοντα το ωράριο εργασίας του υπαλληλικού προσωπικού των διοικητικών υπηρεσιών (που δεν είχε άμεση ή έμμεση σχέση με την παραγωγική δραστηριότητα της εναγομένης) και το οποίο ήταν 7,5 ώρες ημερησίως κατά τη χειμερινή περίοδο και 7 ώρες ημερησίως κατά τη θερινή περίοδο. Η ως άνω όμως εκ πλάνης χορηγούενη αχρεώστητη παροχή δεν μπορεί να θεμελιώσει ένα εσφαλμένο ωράριο και να διαιωνίσει την αχρεώστητη καταβολή της και τούτο διότι: α) θα ήταν αντίθετο με τη μακροχρόνια πάγια εφαρμογή της εναγομένης που διέκρινε τους όρους αμοιβής και εργασίας των τεχνικών και των διοικητικών υπηρεσιών και β) θα ήταν αντίθετο προς τον κοινωφελή σκοπό της εναγομένης (άρθρο 1 παρ. 7 και 8 Ν. 1068/1980), που δεν είναι συμβιβάσιμος με χαριστικές παροχές, μη στηριζόμενες στο νόμο ή στη σύμβαση, αλλά χορηγούμενες εκ παραδρομής και από πλάνη ως προς τις συμβατικές ή νόμιμες υποχρεώσεις αυτής, γι΄ αυτό και η περικοπή της ως άνω παροχής από 1/5/1996 και εφεξής, όχι μόνο για τον ενάγοντα αλλά και για όλους τoυς συναδέλφους του, οι οποίοι δεν ανήκαν στο προσωπικό των διοικητικών της υπηρεσιών (μεταξύ των οποίων ήταν και οι αναφερόμενοι στην αγωγή εργοδηγοί), ούτε την αρχή της ίσης μεταχείρισης παραβιάζει, ούτε μονομερή βλαπτική μεταβολή συνιστά ούτε προσκρούει στο νόμο ή τη σύμβαση. Συνεπώς, η ένδικη αγωγή, με την οποία ζητείται η καταβολή της ως άνω παροχής για το μετά την 1/5/1996 χρονικό διάστημα, είναι απορριπτέα, ως αβάσιμη κατ΄ ουσία. Επομένως, η εκκαλουμένη απόφαση, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή του ενάγοντος - εφεσιβλήτου, έσφαλε στην εκτίμηση των αποδείξεων και στην εφαρμογή του νόμου και γι΄ αυτό πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση ως και ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, να διακρατηθεί η υπόθεση αυτή και αφού δικαστεί κατ΄ ουσία από το παρόν δικαστήριο, να απορριφθεί η αγωγή ως ουσία αβάσιμος. Τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του ενάγοντος (άρθρα 183, 176 Κ.Πολ.Δ.).
Εφετείο Θεσσαλονίκης
Αριθ. απόφασης: 584/2005
Πρόεδρος: Χ. Αγγελόπουλος, Πρόεδρος Εφετών,
Εισηγητής: Γ. Παπαηλιάδης, Εφέτης
Δικηγόροι: Π. Μαρκαναστασάκης, Μ. Παπαθανασίου
Στοιχεία της αγωγής, με τα οποία ο εργαζόμενος ζητεί δεδουλευμένες αποδοχές ή άλλα οφειλόμενα από την εργασιακή σύμβαση ποσά, (π.χ. επιδόματα εορτών, αποδοχές και επιδόματα αργίας, αμοιβή εργασίας κατά τις Κυριακές και τη νύχτα, αμοιβή για παρασχεθείσα εργασία, για υπερωριακή εργασία, ως και επιδόματα που προβλέπονται από ΣΣΕ που διέπει την εργασιακή σχέση), είναι η σύμβαση εργασίας, η παροχή εργασίας, ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός καθώς και τα περιστατικά, από τα οποία προκύπτουν οι αντίστοιχες για τις παραπάνω αιτίες οφειλές του εργοδότη, επαρκώς προσδιορισμένα. Τα στοιχεία αυτά δεν είναι αναγκαίο να διατυπώνονται στο δικόγραφο της αγωγής με πανηγυρικές φράσεις. Αρκεί μόνο να συνάγονται από αυτό.
Κατά το άρθρο 655 Α.Κ., στα πλαίσια της σύμβασης εργασίας, ο μισθός καταβάλλεται μετά την παροχή της εργασίας, και αν υπολογίζεται κατά ορισμένα διαστήματα κατά τη διάρκεια της σύμβασης, καταβάλλεται στο τέλος του καθενός από αυτά.
Οι μισθολογικές αξιώσεις των μισθωτών του ιδιωτικού τομέα που πηγάζουν από την έγκυρη σύμβαση εργασίας, υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή, η οποία αρχίζει μόλις λήξει το έτος κατά το οποίο συμπίπτει η έναρξη της παραγραφής. Οι αξιώσεις που πηγάζουν από αδικαιολόγητο πλουτισμό του εργοδότη, λόγω παροχής παράνομης εργασίας, υπάγονται στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 249 Α.Κ. Περιπτωσιολογία υπερωριακής εργασίας.
[...] Στοιχεία της αγωγής με την οποία ο εργαζόμενος ζητεί δεδουλευμένες αποδοχές ή άλλα οφειλόμενα από την εργασιακή σύμβαση ποσά, όπως επιδόματα εορτών, αποδοχές και επιδόματα αδείας, αμοιβή της εργασίας του κατά τις Κυριακές και τη νύκτα, αμοιβή για παρασχεθείσα υπερεργασία και νόμιμη ή παράνομη υπερωριακή εργασία, ως και την καταβολή επιδομάτων που προβλέπονται από ΣΣΕ (ή απόφαση διαιτησίας), που διέπει την εργασιακή σχέση, είναι η σύμβαση (ή η σχέση) εργασίας, η παροχή της εργασίας, ο συμβατικός ή νόμιμος μισθός και τα περιστατικά από τα οποία προκύπτουν οι αντίστοιχες, για τις παραπάνω αιτίες, οφειλές του εργοδότη, επαρκώς προσδιορισμένα. Τα στοιχεία αυτά δεν είναι ανάγκη να διατυπώνονται στο δικόγραφο της με πανηγυρικό τρόπο και τυποποιημένες εκφράσεις. Αρκεί λογικώς να συνάγονται από το όλο κείμενο της αγωγής, το οποίο άλλωστε ο ενάγων μπορεί, ως την πρώτη συζήτησή της, να συμπληρώσει, να διευκρινίσει και να διορθώσει, εφόσον δεν μεταβάλλεται η βάση της (άρθρο 224 Κ.Πολ.Δ.) με τις προτάσεις της πρώτης συζητήσεως (ΑΠ 548/2000 ΕΕργΔ 2001,803, Εφ.Πειρ. 300/2001 ΕΕργΔ 2001,659).
Στην προκειμένη περίπτωση η εναγόμενη εταιρία, ισχυρίσθηκε ότι η αγωγή είναι αόριστη, επειδή δεν εκτίθενται σε αυτή ποιες ήταν συγκεκριμένα οι εργάσιμες ημέρες κατά τις οποίες ο ενάγων πραγματοποίησε υπερεργασία, νόμιμη υπερωρία και παράνομη υπερωρία. Ο ενάγων όμως εξέθετε στην αγωγή του τις ώρες της υπερεργασίας, της νόμιμης υπερωρίας και της παράνομης υπερωρίας, που πραγματοποιούσε την κάθε ημέρα και καθεμία εβδομάδα και συνολικά αυτές που πραγματοποίησε όλα τα έτη, κατά τα οποία διήρκεσε η μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Συνεπώς η αγωγή κατά τα σχετικά με τις αξιώσεις αυτές αιτήματά της είναι επαρκώς ορισμένη, αφού για το ορισμένο της αγωγής δεν είναι αναγκαίο να εκτίθεται σε αυτή η ακριβής ώρα της ενάρξεως και λήξεως της παρασχεθείσας υπερεργασίας και υπερωριακής εργασίας. `Αρα, ο περί αοριστίας της αγωγής ισχυρισμός της εναγόμενης εταιρίας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. (...).
Κατά το άρθρο 655 του ΑΚ, επί συμβάσεως εργασίας, αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία ή συνήθεια ο μισθός καταβάλλεται μετά την παροχή εργασίας και, αν υπολογίζεται κατά ορισμένα διαστήματα κατά τη διάρκεια της συμβάσεως, καταβάλλεται στο τέλος του καθενός από αυτά. Σε κάθε δε περίπτωση μόλις λήξει η σύμβαση γίνεται απαιτητός ο μισθός, που αντιστοιχεί στον χρόνο έως την λήξη. Ακόμη, μισθός κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως σε συνδυασμό προς αυτές των άρθρων 648 και 649 του ΑΚ και 1 της 95ης Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας, που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, είναι κάθε παροχή, την οποία, οφείλει ο εργοδότης κατά το νόμο ή την σύμβαση στο μισθωτό, ως αντάλλαγμα, για την παρεχόμενη εργασία του. `Αρα, μισθό υπό την έννοια των παραπάνω διατάξεων αποτελούν και οι αμοιβές που οφείλονται κατά νόμο στο μισθωτό, ως αντάλλαγμα της υπερεργασίας του και της νόμιμης υπερωριακής εργασίας του, αφού συνιστούν νόμιμα ανταλλάγματα εγκύρως παρεχόμενης εργασίας του μισθωτού. Επομένως, και για τις αμοιβές αυτές τάσσεται από τη διάταξη του άρθρου 655 του ΑΚ κατά τα ανωτέρω δήλη ημέρα καταβολής, σε τρόπο ώστε με μόνη την πάροδο αυτής να καθίσταται ο εργοδότης υπερήμερος κατά τη διάταξη του άρθρου 341 παρ. 1 του ΑΚ και να οφείλει έκτοτε, επί χρηματικού χρέους, τόκους υπερημερίας κατά τη διάταξη του άρθρου 345 εδ. α του ΑΚ. Για την αμοιβή δε της υπερεργασίας, της νόμιμης υπερωριακής εργασίας και της επιτρεπόμενης εργασίας σε ημέρες αργίας, δήλη ημέρα καταβολής των απαιτήσεων αυτών σε μισθωτό που αμείβεται με μηνιαίο μισθό είναι η τελευταία ημέρα του μήνα μέσα στον οποίο παρασχέθηκαν οι επιμέρους αυτές εργασίες.
Ειδικότερα, ο νόμος δεν διακρίνει μεταξύ μισθού υπό στενή και υπό ευρεία έννοια με συνέπεια τον περιορισμό της εφαρμογής των ως άνω κανόνων μόνο στον πρώτο, τα δε απαιτούμενα από το νόμο περαιτέρω περιστατικά για τον προσδιορισμό των ανωτέρω αξιώσεων του μισθωτού δεν ανάγονται στον καθορισμό της ημέρας καταβολής τους, που είναι επακριβώς βάσει των ορισμών του νόμου καθορισμένη, αλλά στην γένεση και στο ύψος των αξιώσεων αυτών, ήτοι σε περιστατικά πάντοτε ερευνητέα και μη αποκλείοντα την έννοια της δήλης ημέρας. Το δε εκκαθαρισμένο της απαιτήσεως δεν αποτελεί προϋπόθεση της υπερημερίας του οφειλέτη. Απλώς, το ανεκκαθάριστο της απαιτήσεως θα μπορούσε, κατά περίπτωση, να στηρίξει ένσταση καταλυτική, κατά τη διάταξη του άρθρου 342 του ΑΚ, της υπερημερίας του οφειλέτη για έλλειψη υπαιτιότητάς του, λόγω ευλόγων αμφιβολιών του περί την ύπαρξη ή την έκταση του χρέους (ΑΠ Ολ 40/2002 ΕΕργΔ 2002,1478).
Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων με την αγωγή του ζήτησε να του καταβληθεί το συνολικό ποσό των 42.408 ευρώ, για υπερεργασία, νόμιμη υπερωρία, παράνομη υπερωρία και για απασχόληση κατά τις ημέρες της εβδομαδιαίας αναπαύσεως των ετών 1996 έως 2000 με το νόμιμο τόκο από τότε που το κάθε κονδύλιο ήταν απαιτητό μέχρι την εξόφληση. Το αίτημα αυτό, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προαναφερόμενη σκέψη, είναι νόμιμο. (...).
Οι μισθολογικές αξιώσεις των μισθωτών του ιδιωτικού τομέα που πηγάζουν από έγκυρη σύμβαση εργασίας για την πληρωμή των μισθών και άλλων αμοιβών υπόκεινται κατά τις διατάξεις των άρθρων 250 αριθ. 17, 251, 252 και 253 του ΑΚ σε πενταετή παραγραφή, η οποία αρχίζει μόλις λήξει το έτος, κατά το οποίο συμπίπτει η έναρξη της οριζόμενης στα άρθρα 251 και 252 ΑΚ παραγραφής. Οι αξιώσεις που πηγάζουν από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό του εργοδότη, λόγω παροχής παράνομης εργασίας υπάγονται στην εικοσαετή παραγραφή του άρθρου 249 του ΑΚ, η οποία αρχίζει, αφότου γεννήθηκε και κατέστη απαιτητή η αξίωση. Εξάλλου, κατ? εξαίρεση υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή, βάσει του άρθρου 2 του Ν.Δ. 515/1970 οι υπερωριακές αξιώσεις που πηγάζουν από αδικαιολόγητο πλουτισμό (ΑΠ 1137/1992 ΕΕργΔ 1994,250). Ακόμη, το άρθρο 260 του ΑΚ ορίζει ότι "η παραγραφή διακόπτεται όταν ο υπόχρεος αναγνωρίζει την αξίωση με οποιονδήποτε τρόπο". Συνεπώς, η κατά το προαναφερόμενο άρθρο αναγνώριση της αξιώσεως, ως διακοπτικός της παραγραφής λόγος, μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο. Αρκεί, λοιπόν, κάθε ενέργεια του οφειλέτη απέναντι στον δανειστή που μαρτυρεί ότι ο οφειλέτης, τελώντας σε πλήρη επίγνωση της συγκεκριμένης επίδικης αξιώσεως του δανειστή, την θεωρεί υφισταμένη (Εφ.Πειρ. 30/1994 ΕΝ.Δ. 1994,241). Τέτοιες ενέργειες είναι ενδεικτικά η πληρωμή τόκων, η παροχή ασφάλειας, η αίτηση προθεσμίας, η μερική καταβολή και η μερική προσφορά χρέους (ΑΠ 1489/1982 ΝοΒ 31, 1353).
Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων ζήτησε την καταβολή για υπερεργασία, υπερωρία και για παράνομη υπερωρία για το έτος 1996 το συνολικό ποσό των 1.354.032 (141.000 + 183.360 + 118.440 + 154.080 + 726.760) δραχμών. Η εναγόμενη εταιρία προς απόκρουση των άνω κονδυλίων πρόβαλε παραδεκτώς με δήλωσή της στο ακροατήριο και με τις προτάσεις της τον ισχυρισμό ότι αυτά υπέπεσαν στην άνω παραγραφή. Ο ως άνω ισχυρισμός, που συνιστά νόμιμη ένσταση παραγραφής, στηριζόμενος στις άνω διατάξεις, αποδεικνύεται και ουσιαστικά βάσιμος. Και τούτο γιατί οι ως άνω αποδοχές υπέπεσαν στην πενταετή παραγραφή, δεδομένου ότι από τις 1/1/1997 (τέλος του έτους 1996) μέχρι και την άσκηση της αγωγής, που έλαβε χώρα στις 5/2/2002, (...), παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της πενταετίας. Ο ισχυρισμός (αντένσταση) του ενάγοντος για διακοπή της άνω παραγραφής, λόγω της υπό της εναγομένης αναγνώρισης των ενδίκων ως άνω απαιτήσεών του, που γεννήθηκαν το έτος 1996 (άρθρο 255 του ΑΚ) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, γιατί, ανεξάρτητα από την αοριστία του, από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η εναγόμενη εταιρία αναγνώρισε, με οποιονδήποτε τρόπο τις απαιτήσεις του πρώτου που ανάγονται στο έτος 1996. `Αρα το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του απέρριψε ως αβάσιμη στην ουσία την άνω ένσταση και δέχθηκε ως βάσιμη στην ουσία την άνω περί παραγραφής ένσταση δεν έσφαλε. Γι? αυτό και ο σχετικός περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεώς του είναι αβάσιμος στην ουσία.
Κατά το άρθρο 6 της από 14/2/1984 ΕΣΣΕ, που δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας 11.770/20-3-1984 (ΦΕΚ Β 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από τις 1 Ιανουαρίου 1984 σε 40 ώρες και καθιερώθηκε και για τους μισθωτούς των εμπορικών καταστημάτων η πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία (Ν.Δ. 1037/1971) με το άρθρο 42 παρ. 4, 5, 6, 7, 8 και 9 του Ν. 1876/1990 (Εφ.Αθ. 5177/1998 ΕλΔ 2000, 501). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 3 της προαναφερόμενης ΕΣΣΕ, ως υπερεργασία, αμειβόμενη σύμφωνα με το άρθρο 9 της υπ? αριθμ. 1/1982 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983, θεωρείται η απασχόληση πέραν από τον συμβατικό (συλλογικό) εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών έως την συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ωραρίου εβδομαδιαίας εργασίας, είναι δε νόμιμο ανώτατο όριο οι 8 ώρες την ημέρα και οι 48 ώρες την εβδομάδα για όσους απασχολούνται επί 6 ημέρες και οι 9 ώρες την ημέρα και οι 45 ώρες την εβδομάδα για όσους απασχολούνται επί πενθήμερο (άρθρο 6 παρ. 3 της ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με τον Ν. 133/1975). Ακόμη, κατά την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Ν.435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέραν από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας δικαιούνται να εισπράξουν αμοιβή για κάθε τέτοια ώρα νόμιμης απασχολήσεως, που είναι ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα σε αυτήν ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέραν από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου τους.
Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: α) Ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η πέραν των 9 ωρών ημερησίως για όσους απασχολούνται επί πέντε ώρες εβδομαδιαίως, έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιούν υπέρβαση του ανωτάτου οριζομένου από το νόμο ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις λιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ιδίας εβδομάδας, β) η υπερεργασία, δηλαδή η απασχόληση του μισθωτού που εργάζεται με το σύστημα που πενθημέρου πέραν των 40 ωρών και μέχρι την συμπλήρωση του νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου των 45 ωρών, είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί, μόνον στις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας, γ) η απασχόληση πέραν των 45 ωρών εβδομαδιαίως, έως την συμπλήρωση των 48 ωρών συνιστά ιδιότυπη υπερωρία, δ) η αμοιβή του μισθωτού για κάθε ώρα υπερεργασίας και ιδιότυπης υπερωρίας είναι ίση προς το αναλογούν ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%, ενώ για κάθε ώρα παράνομης υπερωρίας είναι ίση προς το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% και ε) η εργασία του μισθωτού κατά το Σάββατο, ως έκτη ημέρα, υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας δεν αποτελεί υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία, εάν όμως απασχοληθεί ο μισθωτός και κατά την ημέρα αυτή, δικαιούται, εφόσον αμείβεται με μηνιαίο μισθό, να λάβει πέραν από τον μισθό του που αντιστοιχεί σε πενθήμερη εβδομαδιαία απασχόληση και το 1/25 του μισθού του κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρο 904 επ. του ΑΚ), ο οποίος συνίσταται στην ωφέλεια που αποκόμισε ο εργοδότης εκ της μη απασχολήσεως άλλου εργαζόμενου κατά την ημέρα αυτή. Στην περίπτωση αυτή, υπερωρία συνιστά η εργασία που υπερβαίνει το γενικό νόμιμο ωράριο εργασίας των οκτώ (8) ωρών. Ως "καταβαλλόμενο ημερομίσθιο" νοείται το τμήμα του μισθού ή του ημερομισθίου, το οποίο αναλογεί σε κάθε ώρα εργασίας κατά τις ημέρες απασχολήσεως, με βάση τις συμφωνίες ή τις διατάξεις που ισχύουν κατά τον χρόνο αυτό. Δεν ερευνάται δηλαδή το ύψος των τακτικών αποδοχών του μισθωτού υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως, αφού ενδιαφέρει μόνον το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές που δεν καταβάλλονται κατά τον χρόνο που ο εργαζόμενος παρέχει υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία (ΑΠ 24/2000 ΕλΔ 2000,719, ΑΠ 119/1997 ΔΕΝ 54, 17, Εφ.Αθ. 1926/1999 ΕλΔ 2000, 1399, Εφ.Αθ. 9601/1998 ΕλΔ 2000,168, Εφ.Αθ. 5177/1998 ΕλΔ 2000, 501).
Εξάλλου, δεν αποκλείεται από την διάταξη του άρθρου 8 παρ. 4 του Ν.Δ.4020/1959 η μεταξύ εργοδότου και μισθωτού συμφωνία περί καταλογισμού στην αμοιβή για υπερεργασία του τμήματος των συμβατικών αποδοχών κατά τον οποίον αυτές υπερβαίνουν τις νόμιμες. Για το ορισμένο του προβαλλόμενου προς κατάλυση αξιώσεως από την παροχή υπερεργασίας ισχυρισμού αυτού, πρέπει να γίνεται μνεία όχι μόνον της σχετικής συμφωνίας, αλλά και του καταλογισθέντος στην αμοιβή της υπερεργασίας ποσού (ΑΠ 840/2002, Νόμος, Τράπεζα Πληροφοριών). Εξαίρεση αποτελούν οι αξιώσεις από την υπερωριακή απασχόληση, αφού η οποιαδήποτε συμφωνία για συμψηφισμό των αξιώσεων αυτών με αποδοχές υπέρτερες των νομίμων, προσκρούει στην διάταξη του άρθρου 8 παρ. 4 του Ν.Δ.4020/1959, κατά την οποία είναι άκυρη κάθε συμφωνία με την οποία οι αμοιβές και οι αποζημιώσεις για υπερωριακή εργασία καλύπτονται ολικά ή εν μέρει με την πληρωμή στους μισθωτούς αποδοχών πέρα από τα ελάχιστα νόμιμα όρια που ισχύουν για κάθε κατηγορία μισθωτών. Επομένως, είναι άκυρη η συμφωνία για την κάλυψη των τυχόν υπερωριακών αξιώσεων των μισθωτών με την καταβολή σε αυτούς ενός πάγιου κατά μήνα ποσοστού ή ποσού επιπλέον του ελαχίστου νομίμου μισθού τους, ενώ αντιθέτως είναι έγκυρη η συμφωνία περί προκαταβολής αμοιβής για συγκεκριμένες στο μέλλον υπερωρίες, με την έννοια ότι αν αυτές δεν πραγματοποιηθούν τελικά, ο λήπτης της προκαταβολής θα είναι υποχρεωμένος να την επιστρέψει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΠ 858/1980 ΝοΒ 1981, 96, Εφ.Πειρ. 644/2000 ΔΕΕ 2001, 917, Εφ.Θεσ. 731/1999 Αρμ 1999, 709).
Αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίσθηκε στην Β. του Νομού Η., η εναγόμενη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Α.Ε.Τ.Ε.Ν.", στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της οποίας υπεισήλθε αυτοδικαίως, κατόπιν απορροφήσεως δια συγχωνεύσεως, με το υπ αριθμ. ...121.12.2000 οριστικό συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Πειραιώς ΜΛ, που εγκρίθηκε με την υπ αριθμ. Κ2-16.119/21-12-2000 απόφαση του Υφυπουργού Αναπτύξεως, η εδρεύουσα στον Α. του Νομού Α. ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Κ.Μ.Α.Ε.Γ.Ε.Ε.Ε.Ε.Ε.", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, προσέλαβε τον ενάγοντα, προκειμένου αυτός να της παρέχει τις υπηρεσίες του με την ιδιότητα του βοηθού αποθηκάριου στο διατηρούμενο από αυτήν στην Β. κατάστημα (Super Market) υπό το σύστημα της πενθήμερης εργασίας, δηλαδή των 8 ωρών ημερησίως και των 40 ωρών εβδομαδιαίως, το οποίο ρητώς συμφωνήθηκε μεταξύ τους, ως ωράριο παροχής της ένδικης εργασίας. Σε εκτέλεση της προαναφερόμενης συμβάσεως εργασίας ο ενάγων παρείχε την εργασία του στην εναγόμενη, ανώνυμη εταιρία, αρχικά με την ιδιότητα του βοηθού αποθηκάριου και στην συνέχεια από το έτος 1993 μέχρι τα μέσα του έτους 1995 με την ιδιότητα του υπευθύνου παραλαβής εμπορευμάτων. Κατόπιν προήχθη στη θέση του προϊσταμένου τροφίμων και από τα μέσα του έτους 1996 μέχρι το τέλος του 2000 προσέφερε υπηρεσίες προϊσταμένου σε διάφορα τμήματα της επιχειρήσεως (οικιακές συσκευές και αλλοιώσιμα), κατόπιν σύννομης τοποθετήσεώς του σε αυτά, ενώ από τις αρχές του έτους 2001 μέχρι και τις 30 Οκτωβρίου 2001, οπότε και απολύθηκε, προσέφερε τις υπηρεσίες του υπευθύνου αρτοπωλείου.
Ομως, αν και συμφωνήθηκε, μεταξύ των διαδίκων ρητά, τόσο κατά την κατάρτιση της ένδικης συμβάσεως όσο και κατά τον χρόνο της προαγωγής στην θέση του προϊσταμένου ότι θα εργαζόταν κατά το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, η εναγόμενη εταιρία απασχολούσε τον τελευταίο, όσο αυτός κατείχε την θέση του προϊσταμένου, επί πενθημέρου βάσεως (9) εννέα ώρες ημερησίως, με αποτέλεσμα αυτός να παρέχει εβδομαδιαία υπερεργασία 25 ωρών (41η έως και την 45η ώρα ημερησίως). Ειδικότερα, ο τελευταίος από Δευτέρα έως Παρασκευή αναλάμβανε εργασία άλλοτε την 08.00 και άλλοτε την 12.00 ή την 13.00 μ.μ. δηλαδή εργαζόταν άλλοτε κατά την πρωϊνή βάρδια και άλλοτε κατά τη δεύτερη (μεσημβρινή) βάρδια και η ημερήσια εργασία του δεν υπερέβαινε τις εννέα (9) ώρες. Η εργασία του ενάγοντος συνίστατο στην προμήθεια του τμήματος του με τα προς πώληση προϊόντα (παραγγελίες, παραλαβή και τοποθέτηση των προϊόντων), στον έλεγχο της ποιότητας κατά την παραλαβή τους, καθώς και στην επίβλεψη και εποπτεία των υπαλλήλων, που εργάζονταν στο τμήμα του. Οι εν λόγω υπηρεσίες του ενάγοντος, ως προϊσταμένου (σημειωτέον ότι οι προϊστάμενοι στο κατάστημα της εναγομένης εταιρίας στην Β. ήσαν μόνον τέσσερις), δικαιολογούσαν την άνω απασχόλησή του. (...)
Τέλος, αποδείχθηκε ότι μεταξύ των διαδίκων συμφωνήθηκε πως στις καταβαλλόμενες επιπλέον των νομίμων αποδοχών θα καταλογίζονταν και οι οφειλόμενες στον ενάγοντα αμοιβές για την υπερεργασιακή του απασχόληση και για την απασχόληση του κατά τα Σάββατα και ως εκ τούτου ο σχετικός ισχυρισμός της εναγόμενης ανώνυμης εταιρίας, είναι και ουσιαστικά βάσιμος. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο ενάγων δικαιούνταν για αμοιβή υπερεργασίας το συνολικό ποσό των 1.443.557,5 δραχμών και για αμοιβή εργασίας κατά τα Σάββατα των άνω ετών το συνολικό ποσό του 1.355.572 δραχμών που συμποσούται στο ποσό των 2.799.349,5 δραχμών. Ο ίδιος όμως κατά το διάστημα των άνω ετών έλαβε συνολικά αποδοχές υπέρτερες των νομίμων 3.489.888 δραχμών. Δηλαδή αποδοχές που υπερκαλύπτουν τις άνω συνολικές αξιώσεις του. Συνεπώς πρέπει, δεκτής γενομένης ως και κατ? ουσία βάσιμης της ενστάσεως συμψηφισμού, που παραδεκτά και νόμιμα πρότεινε η εναγόμενη εταιρία, αντικρούοντας τα κονδύλια της υπερεργασίας και της εργασίας κατά τα Σάββατα, όπως και το περί τοκοδοσίας αίτημα του ενάγοντος, πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμα.
Περαιτέρω, (...), προέκυψε ότι ο ενάγων από την αρχή του έτους 2001 τοποθετήθηκε στη θέση του υπεύθυνου αρτοπωλείου, στην οποία παρέμεινε μέχρι και την απόλυσή του, που συνέβη την 30 Οκτωβρίου 2001. Η τοποθέτησή του στη θέση αυτή, από τη θέση του προϊσταμένου αλλοιώσιμων προϊόντων, που κατείχε μέχρι τότε, χωρίς καμία μείωση των αποδοχών του, έγινε από την εναγόμενη στα πλαίσια αλλαγών και συγκεκριμένα στα πλαίσια δημιουργίας αρτοπωλείου στο εν λόγω κατάστημα. Ειδικότερα, ενώ μέχρι τότε η εναγόμενη διέθετε ψωμί σε ράφι, από το έτος 2001 δημιουργήθηκε ιδιαίτερος χώρος εκτάσεως 25 τ.μ. περίπου, στο οποίο πωλείται ψωμί, καθώς και άλλα αρτοσκευάσματα και είδη αρτοζαχαροπλαστείου. Η επάνδρωση του εν λόγω τμήματος, λόγω της φύσεως του αντικειμένου του, απαιτούσε έμπειρο προσωπικό και γι? αυτό επιλέχθηκε ο ενάγων. Συνεπώς, η τοποθέτησή του στη θέση του υπευθύνου δεν αποτελεί υποβάθμιση και σε καμία περίπτωση δεν συνδέεται με διαμαρτυρία του προς την εναγόμενη για τη μη τήρηση του νόμιμου ωραρίου, όπως αβάσιμα ο ίδιος διατείνεται, αφού κάτι τέτοιο από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν προέκυψε.
Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι η τοποθέτηση του ενάγοντος στην εν λόγω θέση αποτελεί νόμιμη ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος της εναγόμενης εταιρίας, στα πλαίσια της αρτιότερης οργανώσεως της επιχειρήσεώς της. `Αλλωστε, όπως προέκυψε, ο εναγόμενος ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε για την τοποθέτησή του στη θέση του υπεύθυνου αρτοπωλείου. Συνεπώς, δια της τοποθετήσεώς του στο τμήμα αυτό πέραν του ότι και ο ίδιος δεν αντέλεξε, δεν επήλθε μονομερής βλαπτική μεταβολή της συμβάσεως από μέρους της εναγόμενης εργοδότριας εταιρίας. Ως εκ τούτου, ο σχετικός περί του αντιθέτου αγωγικός ισχυρισμός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (βλ. ΑΠ 18/2001 ΕλΔ 42/2001, 1593).
Ακόμη, αποδείχθηκε ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος, το κύρος της οποίας ο τελευταίος ουδέποτε αμφισβήτησε, οφείλεται στην εκ μέρους του πλημμελή άσκηση των καθηκόντων του και όχι σε λόγους εκδικήσεως προς το πρόσωπό του (...). Αφού, λοιπόν, δεν αποδείχθηκε ουδεμία αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγόμενης ανώνυμης εταιρίας, (σημειωτέον ότι η άρνηση καταβολής των δεδουλευμένων δεν αποτελεί αδικοπραξία, Εφ.Αθ. 5486/2000 ΕλΔ 42/2001,788) και συνεπώς και προσβολή της προσωπικότητας του ενάγοντος, πρέπει το αγωγικό αίτημα περί επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως, λόγω ηθικής βλάβης, να απορριφθεί ως αβάσιμο στην ουσία του. `Αρα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση του δέχθηκε α) ότι ο ενάγων εργαζόταν τις μεν ημέρες της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας επί (11) ώρες ημερησίως, τα δε Σάββατα επί δέκα (10) ώρες και β) ως βάσιμη στην ουσία την άνω ένσταση της εναγόμενης περί συμψηφισμού των πιο πάνω υπερτερών των νομίμων αποδοχών του μετά των προμνησθεισών αξιώσεων για παροχή υπερεργασίας και νόμιμης υπερωριακής εργασίας κατά τα Σάββατα και ακολούθως κατά μερική παραδοχή της αγωγής υποχρέωσε την εναγομένη εταιρία, να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 12.549 ευρώ και 90 λεπτών, και συγκεκριμένα 2.030,12 ευρώ για υπόλοιπο υπερεργασιακής και νόμιμης υπερωριακής εργασίας και εργασίας κατά τα Σάββατα και 10.512,78 ευρώ για παράνομη υπερωριακή εργασία, με τους νόμιμους τόκους από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, μετά από απόρριψη ως μη νόμιμου του αιτήματος αυτής που αφορούσε την καταβολή τόκων από τότε που το κάθε κονδύλιο θα ήταν απαιτητό, εσφαλμένως το νόμο εφάρμοσε και κακώς εκτίμησε τις αποδείξεις, που τέθηκαν υπό την κρίση του ως προς την ημερήσια απασχόληση του ενάγοντος κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας, ως προς την απασχόληση αυτού κατά τα Σάββατα, ως προς το ποσό της ημερήσιας ωφέλειας της εναγόμενης από την απασχόληση κατ? αυτά του ενάγοντος και ως προς το άνω περί τοκοδοσίας αίτημα. Γι? αυτό και οι μεν σχετικοί με τα άνω σφάλματα λόγοι της έφεσης είναι βάσιμοι, οι δε λοιποί περί του αντιθέτου λόγοι αυτών είναι αβάσιμοι στην ουσία. (...).
Εφετείο Πατρών
Αριθ. απόφασης: 220/2005
Πρόεδρος: Χ. Δημάδης, Πρόεδρος Εφετών,
Εισηγήτρια: Ε. Διονυσοπούλου, Εφέτης
Δικηγόροι: Δ. Ρήγας και Β. Χρονόπουλος
Στα πλαίσια της εργασιακής σύμβασης ολική ή πλήρης είναι η απασχόληση του εργαζομένου, που αντιστοιχεί στο νόμιμο ωράριο εργασίας και αντιδιαστέλλεται από την απασχόληση, της οποίας η διάρκεια είναι μικρότερη από το νόμιμο ωράριο εργασίας, οπότε και υφίσταται μερική απασχόληση.
Η ρυθμισμένη μορφή μερικής απασχόλησης είναι εκείνη, κατά την οποία, ο ημερήσιος χρόνος εργασίας είναι μικρότερος από τον κανονικό.
Σε περίπτωση διαλείπουσας εργασίας, ο μισθωτός, μετά την συμπλήρωση δωδεκάμηνης σχέσης εργασίας στην επιχείρηση, δικαιούται κάθε ημερολογιακό έτος άδεια με αποδοχές, ίση με το 1/12 της άδειας που δικαιούται ένας συνεχώς απασχολούμενος μισθωτός.
Επιδόματα αδείας μισθωτών
[...] Η αγωγή (...) είναι νόμιμη και επαρκώς ορισμένη, καθ΄ όσον περιέχει τα πραγματικά περιστατικό, που είναι παραγωγικά των επιδίκων αξιώσεων της ενάγουσας, δηλαδή την κατάρτιση της εργασιακής σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, τη μερική απασχόληση της τελευταίας για λόγους που αφορούσαν την εναγομένη, την έλλειψη έγγραφης συμφωνίας περί μερικής απασχόλησης, τη λύση της εργασιακής σχέσης και τη μη καταβολή των νομίμων αποδοχών αυτής (ενάγουσας) και στηρίζεται στις διατάξεις των 648, 652, 653, 655, 341, 345 ΑΚ, 38 παρ. 1 του Ν. 1892/1990 "για τον εκσυγχρονισμό, την ανάπτυξη και άλλες διατάξεις", 2 παρ. 2 του Α.Ν. 539/1945, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 1346/1983, 4 της Δ.Α. 35/2000 "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργατοϋπαλλήλων στις επιχειρήσεις ιματισμού, πιλοποιίας και στρωματοποιίας όλης της χώρας", που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 12992/2000, ΣΣΕ ιματισμού 13/7/1999, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 12057/1999, 1, 4 παρ. 1, 5 και 6 της Απόφασης Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας 19040/1981, Ν. 4504/1966. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε την αγωγή, ως μη νόμιμη, σ΄ ό,τι αφορά το πρώτο κεφάλαιο αυτής, με το οποίο, όπως ήδη έχει αναφερθεί, ζητάει η ενάγουσα να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της εναγομένης να της καταβάλει τις αποδοχές της, ως εργαζόμενης με πλήρη απασχόληση και τα λοιπά κεφάλαια αυτής ως αόριστα, καθ΄ όσον δέχθηκε ότι με βάση τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, η εργασιακή σχέση, που συνέδεε τις διαδίκους ήταν της διαλείπουσας εργασίας, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου, όπως βάσιμα παραπονείται με την ένδικη έφεση η εκκαλούσα. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση, ως κατ΄ ουσίαν βάσιμη, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση και αφού κρατηθεί η υπόθεση από το δικαστήριο τούτο, να ερευνηθεί περαιτέρω η αγωγή ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα (άρθρο 535 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.).
Στα πλαίσια της εργασιακής σύμβασης ολική ή πλήρης είναι η απασχόληση του εργαζομένου, που αντιστοιχεί στο νόμιμο ωράριο εργασίας και αντιδιαστέλλεται από τη μορφή εκείνη της απασχόλησης, της οποίας η διάρκεια είναι μικρότερη από το νόμιμο ωράριο εργασίας και καλείται μερική απασχόληση. Η μερική απασχόληση ήταν δυνατή με βάση τη συμβατική ελευθερία, αλλά η επέμβαση του νομοθέτη υπήρξε αναγκαία για να περιορίσει την ελευθερία αυτή, η οποία πραγματοποιήθηκε με το άρθρο 38, παρ. 1 του Ν. 1892/1990. Έτσι, αποσαφηνίζεται η έννοια της μερικής απασχόλησης και τέτοια σύμφωνα με αυτόν θεωρείται κάθε απασχόληση μικρότερη από την κανονική με αντίστοιχες μικρότερες αποδοχές. Με βάση τα δεδομένα αυτά η ρυθμισμένη μορφή μερικής απασχόλησης είναι η απασχόληση κατά την οποία ο ημερήσιος χρόνος εργασίας συμφωνείται μικρότερος από τον αντίστοιχο κανονικό ή η απασχόληση με πλήρες ωράριο αλλά σε ορισμένες ημέρες της εβδομάδας, με μειωμένες σε κάθε περίπτωση αποδοχές. Αν έχουμε εργασία σε ορισμένες ημέρες το μήνα, έξω από την εβδομάδα, που παρέχεται ακανόνιστα, χωρίς η περιοδικότητα της απασχόλησης να είναι προβλεπτή, τότε πρόκειται για διαλείπουσα εργασία. Αυτή η μορφή μερικής απασχόλησης δεν απαγορεύεται, αλλά δε ρυθμίζεται από το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990, αναμφίβολα όμως οι βασικές αρχές του νόμου εφαρμόζονται και στην περίπτωση αυτή.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2, παρ. 2, του Α.Ν. 539/1945 "περί χορηγήσεως κατ έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ΄ αποδοχών", όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 1346/1983, καθώς και με το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990, σε περίπτωση διαλείπουσας εργασίας ή εκ περιτροπής ο μισθωτός δικαιούται μετά τη συμπλήρωση δωδεκάμηνης σχέσης εργασίας στην επιχείρηση, κάθε ημερολογιακό έτος, άδεια με αποδοχές, ίση με το ένα δωδέκατο της άδειας, που δικαιούται ένας συνεχώς απασχολούμενος μισθωτός για κάθε μήνα απασχόλησης από την πρόσληψή του, αν η άδεια χορηγείται για πρώτη φορά ή από τη λήψη της άδειας του προηγουμένου έτους μέχρι την ημέρα ενάρξεως της άδειάς του. Για τον υπολογισμό της παραπάνω άδειας, ως μήνας, λογίζονται 25 ημέρες απασχόλησης. Αν από τον υπολογισμό αυτό προκύπτει κλάσμα χρόνου άδειας, που υπερβαίνει τη μισή ημέρα, το κλάσμα στρογγυλοποιείται σε ολόκληρη ημέρα.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3, παρ. 16 του Ν. 4504/1966 όλοι γενικά οι μισθωτοί, εφόσον απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου σε οποιονδήποτε εργοδότη, δικαιούνται να λάβουν κάθε χρόνο και επίδομα άδειας, το οποίο είναι ίσο με τις αποδοχές της άδειας τους, με τον περιορισμό όμως ότι δεν μπορεί να υπερβαίνει τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου για όσους αμείβονται με μηνιαίο μισθό και τα 13 ημερομίσθια για όσους αμείβονται με ημερομίσθιο.
Εξάλλου, ο μερικώς απασχολούμενος μισθωτός με καθεστώς διαλείπουσας εργασίας δικαιούται και τα επιδόματα εορτών κατ΄ άρθρο 1, 4 της υπουργικής απόφασης 19040/1981. Έτσι, για τους μερικώς απασχολούμενους της κατηγορίας αυτής θα ληφθεί υπόψη ο αριθμός των ημερομισθίων που πραγματοποίησαν μέσα στο χρονικό διάστημα από 1/1 μέχρι 30/4 για το επίδομα των εορτών Πάσχα και θα λάβουν γι΄ αυτό 2 ημερομίσθια για κάθε 13 πραγματοποιηθέντα ημερομίσθια ή ημέρες εργασίας μέσα στο παραπάνω διάστημα και για το δώρο Χριστουγέννων 1 ημερομίσθιο για κάθε 8 πραγματοποιηθέντα ημερομίσθια ή 8 ημέρες εργασίας μέσα στο χρονικό διάστημα από 1/5 μέχρι 31/12. Αν η μερική απασχόληση δεν παρέχεται σε σταθερό πάντοτε αριθμό ωρών εργασίας με συνέπεια να κυμαίνονται οι αποδοχές του εργαζομένου, το επίδομα θα υπολογισθεί με βάση τον μέσο όρο αποδοχών του χρόνου αναφοράς κατά το άρθρο 4 της παραπάνω ΥΑ (βλ. σχ. Ι. Κουκιάδη, Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, έκδ. Β, 1995, σελ. 388 επ., 441 επ., Στ. Βλαστού, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, έκδ. Γ, 1999, Εφ.Αθ. 8157/2000 Δνη 43,1076, Εφ.Αθ. 2986/1996 Δνη 38,674).
Από τις καταθέσεις των μαρτύρων, (...), σε συνδυασμό και με το περιεχόμενο των εγγράφων, τα οποία προσκομίζουν νόμιμα και επικαλούνται οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγομένη διατηρεί στην Π.... βιοτεχνία παραγωγής ετοίμων ενδυμάτων. Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσέλαβε η τελευταία την 15/7/1999 την ενάγουσα, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες της ως εργάτριας στην επιχείρηση της. Κατά την κατάρτιση της ίδιας σύμβασης συμφωνήθηκε ότι η ενάγουσα δε θα εργαζόταν σε προκαθορισμένες ημέρες τον μήνα ή της εβδομάδας, αλλά κάθε φορά που στην επιχείρηση της εργοδότριας, θα υπήρχε σχετικό με τη δραστηριότητα της αντικείμενο, δηλαδή κάθε φορά, που θα είχε παραγγελίες πελατών της να εκτελέσει. Επίσης, συμφωνήθηκε η αμοιβή της ενάγουσας στο ποσόν των 1,000 δρχ. για κάθε ώρα απασχόλησης. Με βάση τα δεδομένα αυτά η εργασιακή σχέση, που συνέδεε τις διαδίκους είναι της διαλείπουσας μη τακτικής εργασίας, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε και όχι της μερικής απασχόλησης, που προβλέπεται από το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990, που ήδη έχει αναφερθεί, όπως εσφαλμένα υποστηρίζει η ενάγουσα. Στα πλαίσια της σύμβασης αυτής, η τελευταία εργάσθηκε στην επιχείρηση της εναγομένης μέχρι και την 31/7/2000, οπότε και λύθηκε η εργασιακή σχέση με καταγγελία της εργοδότριας, μερικές ώρες και κάποιες ημέρες, και όχι κάθε μήνα, όπως ακολούθως ειδικότερα θα αναφερθεί, χωρίς να αποδεικνύεται ότι το υπόλοιπο χρονικό διάστημα, που δεν εργαζόταν βρισκόταν σε ετοιμότητα εργασίας. Έτσι, τον Ιούλιο του 1999 απασχολήθηκε η ενάγουσα 75 ώρες και επομένως πραγματοποίησε 9 ημερομίσθιο που προκύπτουν από τη διαίρεση των παραπάνω ωρών με το νόμιμο ημερήσιο ωράριο, (...).
Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η εναγομένη κατέβαλε για την παραπάνω εργασία της στην ενάγουσα μέρος των αποδοχών της και ειδικότερα το ποσό των 365.000 δρχ. και οφείλει το υπόλοιπο, που ανέρχεται στο ποσόν των 376.000 δρχ. Αποδείχθηκε ακόμα ότι η εναγομένη δεν κατέβαλε στην ενάγουσα τις αποδοχές της άδειας και το επίδομα άδειας του έτους 2000, καθώς και τα επιδόματα των εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων του ίδιου έτους. (...) Δεν αποδείχθηκε και πρέπει να απορριφθεί ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμο το κεφάλαιο της αγωγής, με το οποίο ζητάει η ενάγουσα να της καταβολή η εναγομένη το ποσόν των 40.000 δρχ. που προβλέπεται ως εφάπαξ αποζημίωση από το άρθρο 4 της 35/2000 ΔΑ για τους εργαζόμενους στις επιχειρήσεις ιματισμού, που όμως απασχολήθηκαν διαρκώς από 1/1/2000 μέχρι 5/6/2000 ή τουλάχιστον 75 ημέρες κατά την περίοδο αυτή, αφού (η ενάγουσα) δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις αυτές, καθ΄ όσον ούτε διαρκώς απασχολήθηκε κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα, πραγματοποίησε δε περίπου εξήντα ημέρες εργασίας κατά το ίδιο χρονικό διάστημα. Με βάση τα δεδομένα αυτά η συνολική απαίτηση της ενάγουσας κατά της εναγομένης, ανέρχεται στο ποσόν των 578.014 δρχ. ή 1.696 ευρώ και συνεπώς ο ισχυρισμός της τελευταίας περί εξοφλήσεως των ενδίκων αξιώσεων της πρέπει να απορριφθεί ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμος. Επίσης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ισχυρισμός της ίδιας περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής, καθ΄ όσον τα επικαλούμενα περιστατικά "περί θράσους και απληστίας της ενάγουσας να διεκδικήσει αποδοχές πλήρους απασχόλησης, ενώ εργάσθηκε λίγες ώρες και όχι κάθε ημέρα και όλους τους μήνες της εργασιακής σύμβασης", δε συνιστούν συμπεριφορά (της ενάγουσας) υπερβαίνουσα κατά τρόπο προφανή, τα όρια που διαγράφονται από το άρθρο 281 ΑΚ. Συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή (...).
Εφετείο Πατρών
Αριθ.απόφασης: 105/2005
Πρόεδρος: Απ. Στρατίκης, Εισηγήτρια: Ελένη Διονυσοπούλου
Δικηγόροι: Βασ. Λίμουρας, Κ. Τζαβάρας και Γεώρ. Ντοάς
• Σκοπός της Οδηγίας 75/129/ΕΚ είναι η προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν στις ομαδικές απολύσεις, ώστε να εξαλειφθούν οι υπάρχουσες διαφορές, με τις δυσμενείς επιπτώσεις τους στην λειτουργία της κοινής αγοράς, καθώς και η ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων, σε περίπτωση ομαδικών απολύσεων.
• Η έννοια του όρου ομαδικές απολύσεις δίδεται στο άρθρο 1 του Ν. 1387/83.
• Έννοια επιχείρησης και εκμετάλλευσης.
• Ο νομοθέτης, για τον προσδιορισμό της έννοιας των ομαδικών απολύσεων, χρησιμοποιεί δύο κριτήρια: το ποσοτικό και το ποιοτικό. Το δεύτερο σημαίνει, ότι οι απολύσεις δεν πρέπει να υπαγορεύονται από ατομικά προσωπικά κριτήρια, αλλά πρέπει να έχουν ως αίτιο γενικότερα οικονομικά προβλήματα της εργοδοτικής επιχείρησης. Μόνο τότε πρόκειται περί ομαδικών απολύσεων. Εξάλλου, η επιχείρηση στην οποία γίνονται οι απολύσεις πρέπει να διατηρείται σε λειτουργία. Αυτό αποτελεί όρο του νόμου. Αν η επιχείρηση έχει διακόψει την λειτουργία της, είναι δυνατή η καταγγελία της σύμβασης εργασίας χωρίς να τηρηθούν οι όροι του Ν. 1387/83.
[...] Με την από 25/1/2002 αγωγή, που άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας η ήδη εκκαλούσα ισχυρίσθηκε ότι προσλήφθηκε από την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργασθεί ως υπάλληλος σε κατάστημα super market, που διατηρούσε η τελευταία στον Πύργο Ηλείας. Ότι η εναγομένη κατήγγειλε την εργασιακή σύμβαση και την απέλυσε, η καταγγελία δε αυτή είναι άκυρη καθ όσον: 1) έγινε κατά παράβαση του Κανονισμού υπηρεσιακής κατάστασης του προσωπικού της, 2) έγινε κατά παράβαση των διατάξεων του Ν. 1387/1983 περί ομαδικών απολύσεων και 3) η επικαλούμενη από την ίδια (εναγομένη) διακοπή της λειτουργίας της εκμετάλλευσης του παραπάνω καταστήματος ήταν προσχηματική και έγινε με σκοπό την παραγραφή των δικαιωμάτων των εργαζομένων σ΄ αυτήν. Με βάση τα δεδομένα αυτά και ενόψει του ότι η τελευταία δεν αποδέχεται τις προσφερόμενες υπηρεσίες της, ζήτησε να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της ένδικης εργασιακής σύμβασης, να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει το ποσόν του 1.776.400 δρχ., που αντιπροσωπεύει μισθούς υπερημερίας και να υποχρεωθεί να αποδέχεται τις υπηρεσίες της. Το δικαστήριο, που εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση, απέρριψε την αγωγή, ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμη. Ήδη, κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται με την ένδικη έφεση η εκκαλούσα για τους λόγους που αναφέρονται σ΄ αυτήν και ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Ζητάει δε να γίνει δεκτή η έφεση, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, με σκοπό να γίνει κατ΄ ουσίαν δεκτή η αγωγή. 3. Με τον νόμο 1387 της 18/19-8-1983 (Α, 110) "έλεγχος ομαδικών απολύσεων και άλλες διατάξεις" εσκοπήθη η προσαρμογή του εσωτερικού δικαίου με την Οδηγία 75/129 του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 17ης Δεκεμβρίου 1975. Σκοπός της εν λόγω Οδηγίας ήταν η προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών -μελών που αφορούν στις ομαδικές απολύσεις, ώστε να εξαλειφθούν οι υπάρχουσες διαφορές με τις δυσμενείς επιπτώσεις τους στη λειτουργία της Κοινής Αγοράς, καθώς και η ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων σε περίπτωση ομαδικών απολύσεων (βλ. Α. Βάγια, Οι ομαδικές απολύσεις κατά το Ελληνικό και το Κοινοτικό Δίκαιο, Ε.Ευρ.Κ. 7/1989). Όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του ανωτέρω νόμου για την εφαρμογή του πρέπει να συντρέχουν οι εξής ουσιαστικές προϋποθέσεις: 1) Να πρόκειται περί επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως. Ο νόμος χρησιμοποιεί δύο όρους, προκειμένου να υποδηλώσει την ιδιότητα του εργοδότου. Τον όρο "επιχείρηση" και τον όρο "εκμετάλλευση". Ως "επιχείρηση" νοείται το σύνολο δικαιωμάτων, υποχρεώσεων, εννόμων σχέσεων, πραγμάτων, άυλων αγαθών ή πραγματικών καταστάσεων, που έχουν οργανωθεί από τον επιχειρηματία (φυσικό ή νομικό πρόσωπο σε οικονομική ενότητα για την επιδίωξη ενός απωτέρου, κατά κανόνα, οικονομικού, κερδοσκοπικού σκοπού (βλ. Μπακόπουλο, ΕΕργΔ 53, 855, Λεβέντη, ΔΕΝ 45, 1171, Α.Π. 12/1987 ΕΕργΔ 46, 768, Α.Π. 650/1982 ΕΕργΔ 41, 648). Ως "εκμετάλλευση" νοείται η οργανική ενότητα προσώπων, τεχνικών μέσων ή εγκαταστάσεων, με την οποία επιδιώκεται η υλοποίηση του σκοπού της επιχειρήσεως. Εννοιολογικό στοιχείο της "εκμεταλλεύσεως" είναι η λειτουργική και οργανωτική της ενότητα, αυτονομία και αυτοτέλεια έναντι της επιχειρήσεως, την πραγμάτωση των σκοπών της οποίας και επιδιώκει (Λεβέντης, ό.π.). 2) Να πρόκειται περί ομαδικών απολύσεων. Η έννοια του όρου "ομαδικές απολύσεις" δίνεται στο άρθρο 1 του ανωτέρω νόμου. Ομαδικές είναι οι απολύσεις που γίνονται από επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις που απασχολούν περισσότερους από είκοσι εργαζομένους, γίνονται για λόγους που δεν αφορούν το πρόσωπο των απολυομένων και υπερβαίνουν κάθε ημερολογιακό μήνα τα όρια της παραγράφου 2, όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 15 Ν. 2736/1999. Ο νομοθέτης για τον προσδιορισμό της εννοίας των ομαδικών απολύσεων χρησιμοποιεί το ποσοτικό και το ποιοτικό κριτήριο. Το τελευταίο σημαίνει ότι δεν πρέπει οι απολύσεις να υπαγορεύονται από ατομικά προσωπικά κριτήρια, αλλά πρέπει να έχουν ως αίτιο γενικότερα οικονομικά προβλήματα της εργοδοτικής επιχειρήσεως. Μόνον τότε πρόκειται περί ομαδικών απολύσεων, υποκειμένων, για την προστασία των εργαζομένων, στην ανωτέρω ειδική νομοθετική ρύθμιση (βλ. για τα δύο αυτά κριτήρια, Μπακόπουλο, Η προστασία των εργαζομένων κ.λπ., ΕΕργΔ 53, 849). 3) Η επιχείρηση ή η εκμετάλλευση, στην οποία γίνονται οι απολύσεις, πρέπει να διατηρείται σε λειτουργία. Η εφαρμογή του ανωτέρω νόμου προϋποθέτει την ύπαρξη της λειτουργίας της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, στην οποία γίνονται οι απολύσεις. Αν η επιχείρηση έχει διακόψει ολικώς για οποιοδήποτε λόγο τη δραστηριότητά της (π.χ. διάλυση, καταστροφή, αφαίρεση αδείας λειτουργίας, κ.ο.κ.), είναι δυνατή η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας των εργαζομένων στην επιχείρηση ή εκμετάλλευση, χωρίς να τηρηθεί η διαδικασία του Ν. 1387/1983. Δηλαδή στις περιπτώσεις διακοπής λειτουργίας δεν εφαρμόζεται ο προαναφερόμενος νόμος, αρκεί βεβαίως η διακοπή να είναι μόνιμη και πραγματική, να μην έχει δηλαδή προσωρινό, περιστασιακό χαρακτήρα και να μην είναι φαινομενική, εικονική, γενομένη προς παραγραφή των δικαιωμάτων των εργαζομένων (βλ. σχετ. Εφ.Θεσ. 13/1986 ΝοΒ 34, 880, 17/1986 ΔΕΝ 42, 920, Γ. Λεβέντης, ΔΕΝ 48, 1217). Ειδικότερα, επί του θέματος αυτού, αν δηλαδή οι άνω προστατευτικές διατάξεις για τους εργαζομένους εφαρμόζονται και σε περίπτωση οριστικής διακοπής της λειτουργίας μιας επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως πρέπει να λεχθούν τα εξής: Στο άρθρο 2, παρ. 1, εδ. γ του Ν. 1387/1983 ορίζονται ότι οι διατάξεις του δεν εφαρμόζονται στους εργαζομένους που απολύονται λόγω διακοπής των εργασιών της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης κατόπιν πρωτόδικης δικαστικής απόφασης. Η διάταξη αυτή αποτελεί έκφραση της βασικής αρχής που διαπνέει το όλο νομοθέτημα, διατυπωμένης ρητώς στην Εισηγητική Εκθεση του ανωτέρω νόμου (βλ. ΕΕργΔ 1983, 274). Στην έκθεση αυτή αναφέρεται ότι: "Δεν θεσπίζεται διάταξη που να προβλέπει εάν στη διαδικασία των ομαδικών απολύσεων υπάγονται και οι απολύσεις που γίνονται λόγω οριστικής διακοπής των εργασιών της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως συνεπεία διάλυσης ή λύσης της εταιρείας κ.λπ., γιατί, όπως είναι ευνόητο, η εφαρμογή του νόμου προϋποθέτει την ύπαρξη επιχειρήσεως ή εκμετάλλευσης". Η προαναφερόμενη γενική αρχή που διαπνέει την ανωτέρω νομοθετική ρύθμιση στηρίζεται, κυρίως, στην αρχή της συνταγματικώς κυτοχυρωμένης αρχής της ελευθερίας της οικονομικής δράσεως του φυσικού ή νομικού προσώπου (άρθρο 5 παρ. 1 ε). Σύμφωνα με τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη ως άνω αρχή το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που είναι φορέας μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής, οικονομικής δραστηριότητος, είναι απολύτως ελεύθερο να αποφασίσει αν κάτω από τις συγκεκριμένες τεχνικο-οικονομικές συνθήκες και εκείνες της ελεύθερης αγοράς και του ανταγωνισμού θα συνεχίσει ή όχι την άσκηση της επιχειρηματικής δράσεως ή την οριστική διακοπή της. Θα ήταν παράλογο για ένα επιχειρηματία, που μονομερώς, στα πλαίσια της άνω οικονομικής ελευθερίας, αποφασίζει την οριστική διακοπή λειτουργίας της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, να υποχρεώνεται σε διατήρηση του όλου ή μέρους του προσωπικού της υπό διάλυση επιχειρήσεως. Κάτι τέτοιο θα συνιστούσε υπέρμετρη δέσμευση της οικονομικής ελευθερίας του ατόμου και θα ήταν αντίθετο προς την ανωτέρω συνταγματική διάταξη (Καρακατσάνης, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 1987, 347, Στυλ. Βλαστός, Ομαδικές απολύσεις, ΕΕργΔ 1144). Οπως δε προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 3 επ. του ανωτέρω νόμου στις ομαδικές απολύσεις υπάρχει το στάδιο των διαπραγματεύσεων του εργοδότου με τους εκπροσώπους των εργαζομένων και αν αυτές αποτύχουν ακολουθεί το διοικητικό στάδιο. Το πρώτο όμως στάδιο, κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα, δεν μπορεί να έχει ως αντικείμενο την οριστική διακοπή ή όχι στη λειτουργία της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, γιατί η σχετική απόφαση ανήκει στη σφαίρα της αποκλειστικής ελευθερίας του επιχειρηματία, μη εξαρτώμενης από την οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων. Τυχόν δε αποδοχή της απόψεως ότι και επί οριστικής διακοπής εφαρμόζεται το στάδιο των διαβουλεύσεων επί ποινή ακυρότητας των απολύσεων, θα κατέληγε στο νομικώς άτοπο να υποχρεώνεται ο εργοδότης επιχειρηματίας με την ποινή ακυρότητας των απολύσεων, σε διαβουλεύσεις με τους εργαζομένους χωρίς κανένα αντικείμενο, αφού η εξασφάλιση έστω και μικρού αριθμού θέσεων εργασίας είναι εκ των πραγμάτων αδύνατη, λόγω της οριστικής διακοπής στη λειτουργία της επιχειρήσεως. Περαιτέρω, η ερμηνευτική εκδοχή ότι και επί οριστικής διακοπής εφαρμόζεται το στάδιο των διαβουλεύσεων οδηγεί στο νομικώς άτοπο αποτέλεσμα ο εργοδότης, που δεν ετήρησε τις διατάξεις περί αυτών να καθίσταται υπερήμερος περί την αποδοχή των υπηρεσιών από τους ακύρως απολυθέντες, τη στιγμή κατά την οποία η επιχείρηση ή εκμετάλλευση (λόγω διαλύσεως) είναι ανύπαρκτη και επομένως είναι νομικώς, αλλά και από τη φύση του πράγματος αδύνατη η προσφορά υπηρεσιών απ αυτούς. Τέτοια όμως υπερημερία εργοδότου δεν είναι νοητή κατά τις Α.Κ. 288, 338, 349, 380, 648, 656, 657, 658, 669 και 672 (πρβλ. Ολ.Α.Π. 61/1990 ΔΕΝ 47, 70 επί απολύσεως συνδικαλιστικού στελέχους). Υπό την προαναφερόμενη δε διατύπωση της διατάξεως του εδαφίου γ του άρθρου 2, παρ. 1, Ν. 1337/1983, έγινε νομολογιακά δεκτό (βλ. Εφ.Θεσσ. 13/1986, ό.π.), αλλά και στη θεωρία (βλ. Γεωρ. Λεβέντη και Στυλ. Βλαστό, ό.π., Ληξουριώτης, Ομαδικές απολύσεις, 6, 118) ότι αυτή στο μέτρο που απαιτεί ως προϋπόθεση προηγούμενη έκδοση πρωτόδικης δικαστικής απόφασης για τη βεβαίωση της διάλυσης της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, είναι αν εφαρμοστεί με το σκεπτικό ότι το ελληνικό δίκαιο δεν προβλέπει ειδικώς θεσμοθετημένη διαδικασία δικαστικής διάλυσης ή διακοπής των επιχειρήσεων, όπως συμβαίνει σε άλλα ευρωπαϊκά δίκαια. Έτσι, στα πλαίσια ερμηνείας της διατάξεως του άνω εδαφίου έγινε παγίως δεκτό ότι οι διατάξεις του ανωτέρω νόμου δεν εφαρμόζονται στην περίπτωση οριστικής και πραγματικής διακοπής λειτουργίας επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως. Με μεταγενέστερη, όμως, νομοθετική τροποποίηση, καταργήθηκε η διάταξη του άνω εδαφίου και συγκεκριμένα, με την παράγραφο 1 άρθρο 15, Ν. 2736/1999, με την οποία προστέθηκε παράγραφος 5 στο άρθρο 5 του ανωτέρω νόμου. Η ίδια, όμως, προστεθείσα παράγραφος αντικαταστάθηκε και πάλι με την παράγραφο 3 του Ν. 2874/2000, η οποία ορίζει τα εξής: "5. Σε ομαδικές απολύσεις που προκαλούνται από τη διακοπή της δραστηριότητος της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, κατόπιν δικαστικής αποφάσεως δεν εφαρμόζονται οι παράγραφοι 2, 3 και 4 του παρόντος άρθρου". Οι παράγραφοι δε 2, 3 και 4 του άρθρου 5, Ν. 1337/1983 αφορούν το διοικητικό στάδιο ενώπιον του Νομάρχου στις περιπτώσεις ομαδικών απολύσεων. Έτσι, κατά τη νεώτερη αυτή νομοθετική τροποποίηση το εν λόγω διοικητικό στάδιο δεν εφαρμόζεται αν πρόκειται περί ομαδικών απολύσεων λόγω διαλύσεως επιχειρήσεως, "κατόπιν δικαστικής αποφάσεως". Και όσον μεν αφορά τον όρο της δικαστικής αποφάσεως, αυτός εξακολουθεί να παραμένει ανεφάρμοστος για τον προαναφερόμενο νομικό λόγο. Οσον όμως αφορά την υπόλοιπη ρύθμιση που διαλαμβάνεται στην παραπάνω νεώτερη νομοθετική ρύθμιση, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι δεν συνάγεται a contrario το ερμηνευτικό επιχείρημα ότι όλες οι υπόλοιπες διατάξεις του ανωτέρω νόμου και συγκεκριμένα εκείνες που θεσπίζουν το στάδιο των διαβουλεύσεων (άρθρα 3 και 4) εφαρμόζονται και επί οριστικής διακοπής της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως. Με την παραπάνω νομοθετική ρύθμιση ο κοινός νομοθέτης, κατά το τελολογικό νόημα της άνω ρυθμίσεως, δεν θέλησε και μάλιστα σιωπηρώς να καταργήσει την παραπάνω βασική, θεμελιώδη αρχή του όλου νομοθετήματος, ρητώς εκφρασθείσα με το καταργηθέν εδάφιο γ της παραγράφου 1 του άρθρου 2. Ο νομοθέτης με την παραπάνω νεώτερη ρύθμιση θέλησε να αποκλείσει την εφαρμογή των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 5 του νόμου, δηλαδή την εξάρτηση του κύρους των ομαδικών απολύσεων από την προηγούμενη έγκριση του Νομάρχου, γιατί κάτι τέτοιο ήταν σαφώς αντισυνταγματικό. Δεν έγινε όμως αναφορά για το τι ισχύει όσον αφορά τις υπόλοιπες διατάξεις (στάδιο διαβουλεύσεων). Για τις διατάξεις όμως αυτές εξακολουθεί να ισχύει ο προαναφερόμενος κανόνας, γιατί με την αντίθετη (a contrario) ερμηνευτική εκδοχή τα νομικά αποτελέσματα θα ήσαν αντίθετα προς τις ανωτέρω αρχές του Α.Κ. και του ισχύοντος Συντάγματος. Εξάλλου, μεταβίβαση επιχειρήσεως, κατά την έννοια του Π.Δ. 572/1988, που εκδόθηκε προς τον σκοπό της εναρμονήσεως της Ελληνικής νομοθεσίας προς εκείνη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ειδικότερα προς τις διατάξεις της Οδηγίας του Συμβουλίου της 14ης Φεβρουαρίου 1977, υπάρχει σε κάθε περίπτωση που ο νέος φορέας συνεχίζει την άσκηση, όπως και πριν τη μεταβίβαση, επιχειρήσεως ως ενιαίας οικονομικής μονάδος με τον ίδιο ή διαφορετικό τίτλο ή μορφή προς πραγμάτωση του ίδιου εργατοτεχνικού - παραγωγικού της σκοπού, διατηρούμενης έτσι της οικονομικής της ταυτότητος με την έννοια της οικονομικής οργανικής αυτής ενότητος. Ως "μεταβίβαση" νοείται οποιαδήποτε περίπτωση υποκαταστάσεως κάποιου νέου προσώπου, φυσικού ή νομικού, στην άσκηση της ίδιας επιχειρήσεως, η οποία (μεταβίβαση) είναι εντελώς ανεξάρτητη από την ύπαρξη και το κύρος της εννόμου σχέσεως που συνδέει τον παλαιό και τον νέο επιχειρηματικό φορέα. Επομένως, σε κάθε περίπτωση που ένα νέο πρόσωπο έχει αναλάβει "εν τοις πράγμασι" την άσκηση της ίδιας επιχειρήσεως, ως ενιαίας οικονομικής μονάδος υπάρχει μεταβίβαση επιχειρήσεως (Α.Π. 891/1992 ΕΕργΔ 52, 454, Εφ.Αθ. 4719/1992 ΕΕργΔ 52, 1066, Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 1995, Λεβέντης, ΔΕΝ 45, 1170). Υποκατάσταση όμως και επομένως μεταβίβαση επιχειρήσεως δεν υπάρχει αν η προηγούμενη έπαυσε μονίμως να λειτουργεί, η δε νέα επιχείρηση έχει αυτονομία και αυθυπαρξία στην όλη αυτής υλικοτεχνική δομή έναντι της προηγουμένης, έχουσα δικό της προσωπικό και δική της οικονομική και λογιστική οργάνωση. Ο φορέας της δεύτερης επιχείρησης δεν μπορεί να θεωρηθεί στην περίπτωση αυτή ότι συνεχίζει την προηγούμενη επιχείρηση, έστω και αν το αντικείμενο οικονομικής δραστηριότητος της δευτέρας επιχειρήσεως είναι το ίδιο με εκείνο της διαλυθείσης.
Από τις καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και περιέχονται στα 1084/2002 πρακτικά συνεδριάσεως αυτού, σε συνδυασμό και με το περιεχόμενο των εγγράφων τα οποία προσκομίζουν νόμιμα και επικαλούνται οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Μεταξύ του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, Αγροτικής Συνεταιριστικής Οργάνωσης και της ενάγουσας καταρτίσθηκε το 1984 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, με βάση την οποία η τελευταία προσλήφθηκε ως υπάλληλος για να προσφέρει τις υπηρεσίες της σε κατάστημα πωλήσεως τροφίμων - super market, που διατηρούσε η εναγομένη στον Πύργο Ηλείας. Μετά την παρέλευση του χρόνου διάρκειας της παραπάνω εργασιακής σύμβασης η ενάγουσα συνέχισε να εργάζεται στο ίδιο κατάστημα ως υπάλληλος λογιστηρίου, ακολούθως δε με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης μονιμοποιήθηκε, δεν εντάχθηκε όμως σε οργανική θέση, καθόσον δεν προβλεπόταν ούτε κατά την πρόσληψη της αλλά ούτε και μεταγενέστερα από τον Κανονισμό Υπηρεσιακής Κατάστασης του Προσωπικού Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων (Ν.1541/1985 όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 1845/1989). Το παραπάνω κατάστημα της εναγομένης είχε διοικητική, οργανωτική, λογιστική και οικονομική αυτοτέλεια έναντι αυτής και αποτελούσε έτσι, σύμφωνα και με όσα αναφέρονται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, εκμετάλλευση, που εξυπηρετούσε τις γενικότερες οικονομικές της επιδιώξεις. `Αλλωστε, η ίδια διατηρούσε και άλλες αυτοτελείς μονάδες εκμετάλλευσης σε άλλους παραγωγικούς τομείς. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι η τελευταία διατηρούσε στην πόλη του Πύργου και άλλο κατάστημα πωλήσεως τροφίμων, καθώς επίσης και σχετικά καταστήματα στο Πελόπιο, Κρέστενα και Ζαχάρω του Νομού Ηλείας. Από το 1997 και μετά, τα ετήσια έσοδα από την εκμετάλλευση των παραπάνω καταστημάτων στον Πύργο Ηλείας άρχισαν να εμφανίζουν φθίνουσα πορεία, το 2000 δε υπήρξε ζημία 20.620.764 δρχ. Προοπτική για τη βελτίωση των εσόδων και παράλληλα τη μείωση του παθητικού από τη λειτουργία των παραπάνω μονάδων εκμεταλλεύσεως δεν υπήρχε, ενόψει του ότι στην ίδια πόλη λειτούργησαν μεγάλες επιχειρήσεις με την ίδια εμπορική δραστηριότητα, ανταγωνιστικές ως προς τις τιμές των πωλουμένων προϊόντων, γεγονός που ήδη είχε επιφέρει δυσμενείς επιπτώσεις στην οικονομική κατάσταση της εναγομένης. Έτσι με τις 181/10-1-1998 και 183/27-11-1999 αποφάσεις της Γενικής Συνέλευσης της τελευταίας αποφασίσθηκε η κατάργηση όλων των θέσεων εργασίας στις παραπάνω μονάδες εκμεταλλεύσεως, η οριστική διακοπή της λειτουργίας τους, ως ζημιογόνες, καθώς και η απόλυση των εργαζομένων σ΄ αυτές, που υπερέβαινε τα είκοσι πέντε άτομα. Περαιτέρω, με την 1690/19-7-2001 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης αποφασίσθηκε η οριστική διακοπή της λειτουργίας των ίδιων εκμεταλλεύσεων, για τους αναφερόμενους οικονομικούς λόγους. Με την ίδια απόφαση ορίσθηκε και το χρονικό διάστημα από 1/9/2001 μέχρι 22/9/2001 για την εκποίηση των αποθεμάτων των τροφίμων, που υπήρχαν στα ίδια καταστήματα. Ακολούθως ο πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης, ως νόμιμος εκπρόσωπος της και σε εκτέλεση της παραπάνω απόφασης, κατήγγειλε εγγράφως την 24/9/2001 την εργασιακή σύμβαση της ενάγουσας και των λοιπών εργαζομένων και τους πρόσφερε τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως. Πλην όμως η ενάγουσα αρνήθηκε να την αποδεχθεί και για το λόγο αυτό κατατέθηκε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι με τη 1693/26-9-2001 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης αποφασίσθηκε γενική εκποίηση όλων των κινητών πραγμάτων των παραπάνω καταστημάτων με τη διενέργεια δημόσιου πλειοδοτικού διαγωνισμού, η προκήρυξη του οποίου δημοσιεύθηκε σε τοπική εφημερίδα την 29/9/2001, καθώς και η εκμίσθωση αυτών (καταστημάτων), που ανήκουν στην κυριότητα της. Πράγματι διενεργήθηκε ο διαγωνισμός κατά τον οποίο πλειοδότησε η εταιρεία "Κ.Μ. Α.Ε." και με το από 29/10/2001 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσε από την εναγομένη το κατάστημα της στην οδό Τ. Πε.... αριθμ. .... της πόλης του Πύργου. Η μίσθωση συμφωνήθηκε για το χρονικό διάστημα των δώδεκα ετών και το μηναίο μίσθωμα στο ποσόν του 1.666.000 δρχ. Έκτοτε η μισθώτρια παραπάνω εταιρεία ασκεί στο μίσθιο ακίνητο εμπορική δραστηριότητα, όπως συμφωνήθηκε στη μισθωτική σύμβαση και ειδικότερα χρησιμοποιεί τούτο ως κατάστημα τροφίμων, με διοικητική και οικονομικοτεχνική αυτονομία και αυθυπαρξία της νέας μονάδας, καθώς και με δικό της εργατοτεχνικό και διοικητικό προσωπικό. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι κανένας από τους εργαζομένους στις προαναφερόμενες εκμεταλλεύσεις της εναγομένης δε διατηρήθηκε στην επιχείρηση της μισθώτριας. Με βάση τα δεδομένα αυτά η νέα επιχειρηματική μονάδα της μισθώτριας εταιρείας δεν αποτελεί συνέχεια των μονάδων εκμετάλλευσης της εναγομένης, που προαναφέρθηκαν, οι οποίες, όπως ήδη έχει εκτεθεί, είχαν διαλυθεί για οικονομικούς λόγους και είχε απολυθεί το εργατοτεχνικό προσωπικό που απασχολούνταν σ΄ αυτές. Η μισθώτρια εταιρεία δεν είναι υποκατάστατο στη λειτουργία των παραπάνω μονάδων εκμετάλλευσης της εναγομένης αφού με την απόλυση όλου του εργατοτεχνικού προσωπικού της, την εκποίηση των εμπορευμάτων και άλλων κινητών πραγμάτων σε δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό, έπαυσαν αυτές να υπάρχουν ως οργανωμένες, νομικές και οικονομικοτεχνικές οντότητες. Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ότι η διακοπή λειτουργίας των ίδιων μονάδων εκμετάλλευσης της εναγομένης δεν ήταν πραγματική, αλλά εικονική, καθώς και ότι με τη μισθωτική σύμβαση καλύπτεται η μεταβίβαση των ίδιων εκμεταλλεύσεων από την εναγομένη προς τη μισθώτρια εταιρεία. Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι η διακοπή της λειτουργίας των παραπάνω καταστημάτων ήταν πραγματική και μόνιμη, που υπαγορεύθηκε από σοβαρούς οικονομικούς λόγους, καθώς και η μίσθωση του καταστήματος ήταν και αυτή πραγματική και δεν υποκρύπτεται με αυτήν μεταβίβαση της εκμετάλλευσης. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε ως αβάσιμο το λόγο ακυρότητας της καταγγελίας της ένδικης εργασιακής σύμβασης, επειδή δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις του νόμου, που αναφέρεται στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, περί ομαδικών απολύσεων, ορθώς εφάρμοσε και ερμήνευσε το νόμο, και ορθώς εκτίμησε τις αποδείξεις και όσο αντίθετα υποστηρίζονται με την έφεση, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 58 του Κανονισμού Υπηρεσιακής Κατάστασης του Προσωπικού των Αγροτικών Συνεταιριστικών Οργανώσεων, όπως ισχύει μετά την 22222/4-9-2002 απόφαση των Υπουργών Γεωργίας και Εργασίας, η σχέση εργασίας των εργαζομένων στους συνεταιρισμούς, που δεν κατέχουν οργανική θέση, λύνεται οποτεδήποτε κατά τις κοινές διατάξεις του Ν. 2112/1920 και 3190/1955. Μόνον η σχέση εργασίας εκείνων που κατέχουν οργανική θέση λύνεται με τους τρόπους, που, περιοριστικώς αναφέρονται στον παραπάνω κανονισμό, όπως θάνατος, παραίτηση... κατάργηση θέσης, όχι και εκείνη που αφορά όσους δεν κατέχουν οργανική θέση. Η ενάγουσα, όπως ήδη έχει αναφερθεί, δεν διορίσθηκε σε οργανική θέση, αφού η θέση ταμία στο super market της εναγομένης δεν προβλέπεται από το σχετικό κανονισμό της. Συνεπώς, η καταγγελία της εργασιακής σύμβασης της ενάγουσας δεν υπόκειται στους παραπάνω περιορισμούς. Σε κάθε περίπτωση δε, αφού όπως ήδη έχει αναφερθεί, με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης της εναγομένης καταργήθηκαν όλες οι θέσεις εργασίας στα παραπάνω καταστήματα, επομένως και αν ακόμα ήταν οργανική η θέση της ενάγουσας, αφού νομότυπα καταργήθηκε, η απόλυση της είναι νόμιμη. Κατά ταύτα ορθώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και απέρριψε ως αβάσιμο το λόγο για την ακυρότητα της καταγγελίας της ένδικης εργασιακής σύμβασης, που στηρίζεται σε παράβαση των διατάξεων του ίδιου κανονισμού. Συνεπώς, η έφεση πρέπει να απορριφθεί ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμη. Τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφισθούν μεταξύ των διαδίκων επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 179, 183 Κ.Πολ.Δ.).
Εφετείο Πειραιώς
Αριθ. απόφασης: 187/2005
Πρόεδρος: Ελ. Σπηλιώτη, Εισηγητής: Χ. Μαχαίρας
Δικηγόροι: Απ. Μπουρνέλης, Γ. Κοντοσέας
Σε περίπτωση παράλληλης απασχόλησης, έγκυρα συμφωνείται η παροχή στα νόμιμα όρια περισσοτέρων της μιας αυτοτελών εργασιών. Στην περίπτωση αυτή, ο ναυτικός έχει αξίωση για το άθροισμα των αποδοχών του, για εργασίες που συμφωνήθηκαν να παρέχει, εφόσον εξαντλεί το περιεχόμενο των υπηρεσιών, εφόσον εξαντλεί το περιεχόμενο των υπηρεσιών, διαφορετικά έχει αξίωση αναλόγου ποσοστού αμοιβής προς το τίμημα εργασίας.
Σε περίπτωση καταγγελίας σύμβασης ναυτολόγησης, ο ναυτικός δικαιούται αποζημίωση, η οποία συνίσταται σε ποσό ίσο προς μισθούς δεκαπέντε ημερών.
[...] Σύνθεση του πληρώματος
Οι σχετικές με αυτή, το ελλιπές πλήρωμα και την αναπλήρωση ελλείποντος διατάξεις των αρθρ. 87 επ. ΚΔΝΔ, ανάγονται στο δημόσιο δίκαιο. Εφαρμόζονται μόνο στα πλοία ελληνικής σημαίας. Δυνατή η εφαρμογή τους στα πλοία ξένης σημαίας μόνο με ειδική συμβατική πρόβλεψη. Γενική συμφωνία εφαρμογής ελληνικού νόμου και των ΣΣΝΕ κατ΄ αποκλεισμό της ξένης νομοθεσίας δεν αρκεί ούτε μπορεί να θεμελιώσει αξίωση για μισθό ελλείποντος. Ο μισθός των ελλειπόντων μελών του πληρώματος κατανέμεται υποχρεωτικά και κατά δικαία αναλογία μεταξύ των υπολοίπων μελών που επιβαρύνονται με την εργασία των ελλειπόντων είτε με υπερωρία είτε με ένταση της εργασίας τους (άρθρο 89 παρ. 1 και 4 ΚΔΝΔ).
Παράλληλη απασχόληση
Έγκυρα συμφωνείται η παροχή στα νόμιμα χρονικά όρια περισσότερων της μίας αυτοτελών εργασιών, εν όλω ή μερικώς. Ο ναυτικός έχει αξίωση για το άθροισμα των αποδοχών των εργασιών που συμφωνήθηκαν να παρέχει, εφόσον εξαντλεί το περιεχόμενο των υπηρεσιών, άλλως έχει αξίωση αναλόγου ποσοστού αμοιβής προς το τμήμα εργασίας που εκτέλεσε.
Λύση σύμβασης ναυτολόγησης
Οι διατάξεις των αρθρ. 72, 75 παρ. 2 και 76 ΚΙΝΔ για τη λύση και αποζημίωση εφαρμόζονται τόσο στη σύμβαση αορίστου όσο και στη σύμβαση ορισμένου χρόνου.
Καθήκοντα θαλαμηπόλου κατ΄ αρθρ. 103 Β.Δ. 806/1970
Οφείλει, εκτός άλλων, να εξασφαλίζει τη διευθέτηση και καλή συντήρηση των διαμερισμάτων του πλοιάρχου, να διαφυλάττει τα είδη ιματισμού, να μεριμνά όπως εντός των ψυγείων υπάρχουν επαρκείς ποσότητες εδεσμάτων και αναψυκτικών, να καταβάλλει ιδιαίτερη μέριμνα για την περιποίηση και πρόθυμη εξυπηρέτηση του πλοιάρχου και των αξιωματικών του πλοίου κατά τα γεύματά τους και να καθοδηγεί και παρακολουθεί τους βοηθούς του για την καλή εκτέλεση των καθηκόντων τους.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 524 παρ. 1, 525, 526 και 536 του ΚΠολΔ, όπως ισχύουν σήμερα, προκύπτει ότι, με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο Δ/ριο, μέσα στα όρια που καθορίζονται με την έφεση και τους προσθέτους λόγους, το οποίο έχει ως προς την αγωγή την ίδια εξουσία, την οποία έχει και το πρωτοβάθμιο Δ/ριο και μπορεί να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το νόμω βάσιμο, ορισμένο ή παραδεκτό αυτής, μεταξύ άλλων και στην περίπτωση κατά την οποία παραπονείται ο ενάγων - εκκαλών για την απόρριψη αυτής (βλ. σχετ. Σαμουήλ: Η Έφεση: Β Έκδοση εδαφ. 464, 469α επ.). Εξάλλου, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 2, 118 εδ. 4, 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ, όπως ισχύουν σήμερα, προκύπτει ότι για να είναι ορισμένο το δικόγραφο της αγωγής, πρέπει να περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία που ορίζουν τα άρθρα 117-118 του ΚΠολΔ, μεταξύ άλλων, α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το Νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα σε βάρος του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, σε τρόπο ώστε η αγωγή να είναι επιδεκτική δικαστικής εκτιμήσεως και να καθίσταται εφικτή η απάντηση σ΄ αυτή. Η έλλειψη των ανωτέρω καθιστά το δικόγραφο της αγωγής αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτιμήσεως, επιφέρει δε το απαράδεκτο αυτού, στην απαγγελία του οποίου προβαίνει το Δ/ριο και αυτεπαγγέλτως, διότι ανάγεται στην προδικασία, η τήρηση της οποίας ρυθμίζεται από κανόνες δημοσίας τάξεως, (βλ. σχετ. ΑΠ 412/1986 Ελλ. Δ/νη 28, 440, ΑΠ 1881/1987 Ελλ. Δ/νη 29,1385). Η αοριστία δε του δικογράφου της αγωγής δεν μπορεί να θεραπευθεί ούτε με τις προτάσεις, ούτε με την παραπομπή στα διαλαμβανόμενα σε άλλα έγγραφα, ούτε με την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 915/1980 ΝοΒ 29, 296). Σε περίπτωση αμφιβολίας περί της πληρότητος ή όχι του δικογράφου, λογίζεται έγκυρη η αγωγή, εφόσον οι ελλείψεις του δικογράφου της δεν δυσχεραίνουν την ανταπόδειξη (βλ. σχετ. Εφ. Πειρ. 860/1997 ΕΝΔ 26,9. Σ. Σταυροπούλου Ερμ. ΚΠολΔ στο άρθρο 216 παρ. 6, Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ στο άρθρο 216 εδαφ. 2, 3).
Εξάλλου, με το άρθρο 89 παρ. 1 και 4 του Ν.Δ. 187/1973 "περί Κώδικος Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου" ορίζεται ότι, εξαιρετικώς επιτρέπεται ελλιπής κατ΄ αριθμό σύνθεση του πληρώματος μετά παρεχομένη αρμοδίως έγκριση, καθώς και ότι για την περίπτωση εκτελέσεως πλου με ελλιπή σύνθεση πληρώματος ο "μισθός των ελλειπόντων μελών του πληρώματος κατανέμεται υποχρεωτικώς και κατά δικαία αναλογία μεταξύ των υπολοίπων μελών του πληρώματος, που επιβαρύνονται με την εργασία των ελλειπόντων είτε με υπερωρία, είτε με ένταση της ιδίας των εργασίας". Οι περί συνθέσεως του πληρώματος όμως διατάξεις του Ν.Δ. 187/1973 (αρθρ. 87 επομ.), εφαρμόζονται μόνον επί πλοίων υπό Ελληνική σημαία, διότι ανάγονται στο Δημόσιο Δίκαιο. Επομένως, η αξίωση ναυτικού που υπηρετεί σε πλοίο με ξένη σημαία για μισθό ελλείποντος μέλους του πληρώματος, δεν ρυθμίζεται από τις διατάξεις του Ελληνικού Κώδικα Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου, ούτε από τα συναφή Προεδρικά και Νομοθετικά Διατάγματα που ορίζουν τη σύνθεση των πληρωμάτων, εκτός αν υπάρχει ειδική συμφωνία των μερών στη σύμβαση ναυτολογήσεως ότι η σύνθεση του πληρώματος θα είναι αυτή που προβλέπεται από το Ελληνικό δίκαιο, ενώ η γενική συμφωνία εφαρμογής του δικαίου τούτου δεν αρκεί όπως πολύ περισσότερο, δεν μπορεί να θεμελιωθεί τέτοια αξίωση στο Ελληνικό δίκαιο, όταν αυτό κριθεί ως εφαρμοστέο στη σύμβαση, επειδή αρμόζει σ΄ αυτήν, ή συνάγεται τέτοιος μετασυμβατικός καθορισμός αυτού. Αντίθετα, για την νομική βασιμότητα της ως άνω αξιώσεως, πρέπει να γίνει επίκληση και απόδειξη του αλλοδαπού Νόμου, για τη σύνθεση του πληρώματος (βλ. σχετ. Εφ. Πειρ. 487/1986, ΕΝΔ 14, 337, Εφ. Πειρ. 639/1993: ΕΝΔ 22, 80 επομ.). Διαφορετική όμως είναι η περίπτωση (όπως η κρινόμενη, βλ. παρακάτω), κατά την οποία ο ναυτικός συμφωνεί εξ΄ υπαρχής με τη σύμβαση ναυτολογήσεως ή με μεταγενέστερη πρόσθετη συμφωνία ότι θα παρέχει στα νόμιμα χρονικά όρια περισσότερες από μία κύριες εργασίες. Ειδικότερα, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 5 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, 3, 189, 192, 193, 361, 648, 651 έως 653 και 659 του Α.Κ., 53 του Κ.Ι.Ν.Δ. συνάγεται ότι η αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως, στο μέτρο που δεν περιορίζεται από κανόνες δημοσίας τάξεως, ισχύει και στο πεδίο της ναυτικής εργασίας, γι΄ αυτό και μπορεί με τη σύμβαση ναυτολογήσεως ή κατόπιν νεότερης και τροποποιητικής εκείνης συμφωνίας με τον Πλοίαρχο, να συνομολογηθεί εγκύρως ότι ο ναυτικός θα παρέχει μέσα στα νόμιμα χρονικά όρια περισσότερες από μία αυτοτελείς εργασίες στο πλοίο, είτε εν άλω είτε μερικώς. Σ΄ αυτήν την περίπτωση, ο ναυτικός δικαιούται σε απόληψη του αθροίσματος των αποδοχών των εργασιών που συμφωνήθηκε να παρέχει, εφόσον εξαντλεί το περιεχόμενο των υπηρεσιών, άλλως δικαιούται ανάλογο ποσοστό αμοιβής, προς το τμήμα εργασίας που εκτέλεσε. Η αξίωση του ναυτικού να λάβει την αντίστοιχη με την πρόσθετη απασχόληση αμοιβή απορρέει από τη σχετική ενοχική δέσμευση με βάση την οποία παρέχονται οι υπηρεσίες που του ανατέθηκαν (άρθρ. 361 ΑΚ) και όχι από τις διατάξεις δημοσίου δικαίου που αφορούν τη σύνθεση του πληρώματος του πλοίου και την αναπλήρωση των μελών που ελλείπουν και επομένως σε περίπτωση εκτελέσεως, κατά συμφωνία, καθηκόντων κάποιας ειδικότητας η ύπαρξη ή μη οργανικής θέσεως στη σύνθεση του πληρώματος του πλοίου δεν ασκεί καμμιά επιρροή στο κύρος της συμβάσεως, πολύ περισσότερο, αφού και ο υπεράριθμος κατά τη νόμιμη σύνθεση ναυτικός δικαιούται να λάβει το μισθό της ειδικότητας τα καθήκοντα της οποίας εκτελεί, (βλ σχετ. ΑΠ 1007/2000 ΕΝΔ 29, 40, ΑΠ 840/97 ΕΝΔ 25.433, ΑΠ 33/92, ΕΝΔ 21, 239, ΑΠ. 178/1981 ΝοΒ 29, 1387, ΕΠ Ε.Π. 212/2002, ΕΝΔ 30, 200, Ε.Π 172/2003 ΕΝΔ 31, 132, Ε.Π 27/2001 ΕΝΔ 30, 19.Ε.Π. 877/99 ΕΝΔ 27,294, Ε.Π 76/1998 ΕΝΔ 26, 482 Ε.Π 300/1998, ΕΝΔ, 26, 478, Ε.Π. 70/1997, 202/1997 Νομ. Ναυτ. Τμ. Εφ. Πειρ. 1996-1997 σελ. 632 και 634 αντιστοίχως, Ε.Π 391/1986 ΕΝΔ 15, 61).
Κατά το άρθρο 72 του ΚΙΝΔ "η σύμβαση ναυτολογήσεως δύναται κατά πάντα χρόνο να λυθεί δια καταγγελίας υπό του πλοιάρχου, μη υποχρεωμένου όπως τηρήσει προθεσμία καταγγελίας". Κατά το άρθρο 75, παρ. 3 του ΚΙΝΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 78 του Α.Ν. 373/1968 "εις περίπτωσιν καταγγελίας της συμβάσεως κατά το άρθρο 72, ο ναυτικός δικαιούται εις αποζημίωσιν, εκτός εάν η καταγγελία δικαιολογήται εκ παραπτώματος αυτού". Τέλος, κατά το άρθρο 76 ΚΙΝΔ "η κατά τας διατάξεις του προηγουμένου άρθρου αποζημίωσις συνίσταται εις ποσόν ίσον προς τον μισθόν δέκα πέντε ημερών. Εάν η λύσις της συμβάσεως ναυτολογήσεως εγένετο εν τη αλλοδαπή, η αποζημίωσις διπλασιάζεται προκειμένου μεν περί λιμένος της Μεσογείου, του Ευξείνου Πόντου, της Ερυθράς θαλάσσης και της Ευρώπης, τριπλασιάζεται δε περί οιουδήποτε άλλου λιμένος". Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών, που δεν διακρίνουν μεταξύ συμβάσεως αορίστου ή ορισμένου χρόνου, προκύπτει ότι έχουν εφαρμογή και όταν η σύμβαση ναυτολογήσεως είναι ορισμένου χρόνου.
Επειδή, κατά το άρθρο 103 του Β.Δ. 806/1970 "Περί Κανονισμού Εργασίας κ.λ.π.", ο θαλαμηπόλος, ειδικότερα, οφείλει, εκτός άλλων α) ... να εξασφαλίζει την διευθέτηση και καλή συντήρηση των διαμερισμάτων του πλοιάρχου... β) να διαφυλάττει τα είδη ιματισμού του πλοίου ... γ) να μεριμνά όπως εντός των ψυγείων... υπάρχουν επαρκείς ποσότητες εδεσμάτων και αναψυκτικών ... δ) να καταβάλει ιδιαίτερη μέριμνα για την περιποίηση και πρόθυμη εξυπηρέτηση του πλοιάρχου και των αξιωματικών του πλοίου κατά τα γεύματά τους... και στ) να καθοδηγεί και να παρακολουθεί τους βοηθούς του για την καλή εκτέλεση των καθηκόντων τους. Εξάλλου, οι διατάξεις των άρθρων 192, 193, 361, 648, 651 - 653 και 659 Α.Κ. καθιερώνουν την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, η οποία, εφόσον δεν περιορίζεται από κανόνες δημοσίας τάξεως, αναπτύσσει την ισχύ της και στο πεδίο της ναυτικής εργασίας. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, ο ναυτικός εγκύρως αναλαμβάνει, με την σύμβαση ναυτολόγησής του ή κατόπιν νεότερης και τροποποιητικής εκείνης συμφωνίας του με τον πλοίαρχο, την παράλληλη εκτέλεση, είτε εν όλω, είτε μερικώς, περισσότερων και αυτοτελών εργασιών στο πλοίο, μέσα δε στα νόμιμα χρονικά όρια της απασχόλησής του, οπότε, στην εν λόγω περίπτωση, δικαιούται, ολικά ή μερικά, σε απόληψη του αθροίσματος των αποδοχών όλων των εργασιών αυτών (ΑΠ 111/2004 ΕΝΔ 32. 112, ΑΠ 1007/2000 ΕΝΔ 29. 40).
Από τις ... ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδικείου Πειραιώς του μάρτυρος του ενάγοντος - εφεσιβλήτου η πρώτη και των μαρτύρων των εναγομένων - εκκαλούντων οι δύο τελευταίες, που λήφθηκαν όλες νομότυπα μετά από εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου του καλούντος διαδίκου σύμφωνα με το άρθρο 671 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Με έγγραφη σύμβαση ναυτικής εργασίας ορισμένου χρόνου, που καταρτίστηκε στον Πειραιά στις 11/7/2001 μεταξύ του ενάγοντος και της β΄ εναγομένης, της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο γ΄ εναγόμενος και η οποία (β΄ εναγομένη) ενεργούσε ως αντιπρόσωπος στην Ελλάδα και γενικός πράκτορας της α΄ εναγομένης αλλοδαπής εταιρείας, πλοιοκτήτριάς του με σημαία Μάλτας φορτηγού πλοίου "P.", ν. Βαλλέττας 5909, κοχ 16224, dwt 27437, ΔΔΣ ..., ο ενάγων προσλήφθηκε για να υπηρετήσει στο παραπάνω πλοίο με την ειδικότητα του μαγείρου και για μερικά καθήκοντα του θαλαμηπόλου, για χρονικό διάστημα δύο (2) μηνών και με δυνατότητα παρατάσεως πέντε (5) μηνών κατά την κρίση των πλοιοκτητών, αντί μηνιαίων αποδοχών συνολικού ύψους 995.000 δρχ. ή 2920,03 ευρώ, στις οποίες συμπεριλαμβάνονταν ο βασικός μισθός μετά του επιδόματος Κυριακών, αργιών και Σαββάτων, καθώς και όλων των άλλων επιδομάτων, η άδεια μετά τροφοδοσίας, δώρο πλοιοκτητών και κατά τα λοιπά σύμφωνα με τους όρους αμοιβής και εργασίας της οικείας και ισχύουσας ΣΣΝΕ Πληρωμάτων Φορτηγών Πλοίων άνω των 4.500 dwt. Ναυτολογήθηκε δε στο πλοίο αυτό από τον πλοίαρχο με την παραπάνω ειδικότητα του αυθημερόν στο λιμάνι Ρεσίφι της Βραζιλίας. Το πλοίο καθ΄ όλο το χρονικό διάστημα της ναυτολογήσεως του ενάγοντος μετέφερε σιτηρά από λιμάνια του ποταμού Παρανά ή το λιμάνι Νικοτσέα σε λιμάνια της Νότιας Βραζιλίας. Ο ενάγων υπηρέτησε στο ως άνω πλοίο μέχρι την 17/1/2002, οπότε απολύθηκε στο λιμάνι Sao Francisco Do Sul της Βραζιλίας λόγω καταγγελίας της συμβάσεως ναυτολογήσεώς του από τον πλοίαρχο, χωρίς να συντρέξει παράπτωμά του και χωρίς, όμως, να του καταβληθεί η νόμιμη αποζημίωσή του (αρθρ. 72, 75 παρ. 2 και 76 του ΚΙΝΔ). Ο όρος της συμβάσεως σχετικά με την διάρκεια της για 2 μήνες συν άλλους 5 μήνες κατά την κρίση των πλοιοκτητών, της προσδίδει την έννοια της συμβάσεως ορισμένου χρόνου και όχι της αορίστου τοιαύτης. Επίσης, και με τον σχετικό όρο αυτής, εφαρμοστέο δίκαιο είναι το ελληνικό, κατά τη συμφωνία των διαδίκων, αφού με το άρθρο 1 της ένδικης από 11/7/2001 συμβάσεως ρητά συμφωνήθηκε ότι αυτή θα διέπεται αποκλειστικά και μόνο από τους ελληνικούς νόμους και τις συμβάσεις, Ο ισχυρισμός των εναγομένων ότι ο ίδιος ο ενάγων προέβη σε μονομερή καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του, λόγω υστεροβουλίας του και των εντόνων φόβων του ότι επειδή δεν ήξερε αγγλικά θα ήταν αδύνατο να συνεννοηθεί με τους αλλοδαπούς πλέον ναυτικούς του πλοίου, κρίνεται αβάσιμος και απορριπτέος. Και αυτό, διότι, από τα ίδια πιο πάνω αποδεικτικά μέσα, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων, που συνέχιζε να εργάζεται κανονικά στο πλοίο και μετά τη λήξη του αρχικού 2μηνου συμβατικού χρόνου της εργασίας του, πράγματι επιθυμούσε να συνεχισθεί η σύμβαση του λόγω των οικονομικών αναγκών του και ουδέποτε προέβη σε μονομερή καταγγελία αυτής, ούτε άλλωστε αποδείχθηκε κάποια ανεπάρκειά του στη δυνατότητά του να συνεννοηθεί με αλλοδαπούς ναυτικούς που ούτως ή άλλως είχε το πλοίο. Ενώ, πρέπει να αναφερθεί ότι τον ίδιο χρόνο που απολύθηκε ο ενάγων δηλαδή στις 17/1/2002, απολύθηκε τόσο ο πλοίαρχος του πλοίου όσο και το άλλο πλήρωμά του, δηλαδή 6 Έλληνες και 10 αλλοδαποί ναυτικοί, τους οποίους η εργοδότρια εταιρεία αντικατέστησε με πλήρωμα ρωσικής εθνικότητας. Το γεγονός ότι στα από 5 Δεκεμβρίου 2001 και 8 Ιανουαρίου 2002 τηλεμοιοτυπήματα (fax) που αντηλλάγησαν με τον πλοίαρχο και την β΄ εναγομένη εταιρεία, με τα οποία δηλώνεται από αυτόν, στον μεν πρώτο ότι οι τέσσερις Έλληνες αξιωματικοί συμπεριλαμβανομένου και του πλοιάρχου ζητούσαν αντικατάσταση, αρχής γενομένης από δεύτερο 15ήμερο μηνός Ιανουαρίου 2002, στο δε δεύτερο ότι 16 μέλη του πληρώματος, συμπεριλαμβανόμενων και των Ελλήνων αξιωματικών ζητούσαν την αντικατάστασή τους λόγω λήξεως των συμβάσεων εργασίας τους, δεν μπορεί να οδηγήσει το Δικαστήριο σε αντίθετη κρίση, διότι, παρεκτός του ότι δεν αποδείχθηκε ότι ο ενάγων ζήτησε την αντικατάστασή του, δεν προέκυψε από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο ότι οι συμβάσεις ναυτολογήσεως ολόκληρου του πληρώματος έληγαν ταυτόχρονα στις 17 Ιανουαρίου 2002, ούτε όμως και προσκομίζεται κάποια σχετική με απόλυση πληρώματος αίτηση, παρόλο ότι σε τέτοιες περιπτώσεις είθισται στη ναυτιλιακή πρακτική να ζητεί ο πλοίαρχος και να λαμβάνει από τον ναυτικό έγγραφη αίτηση απολύσεώς του. Αντίθετα, όπως σαφώς και μετά λόγου γνώσεως κατέθεσε στην πιο πάνω ... ένορκη βεβαίωση του ο υποπλοίαρχος του πλοίου Ε.Β., ο οποίος ευρισκόταν επί του πλοίου καθόλο το χρονικό διάστημα της ναυτολόγησης του ενάγοντα και ως εκ τούτου είχε άμεση αντίληψη των εργασιών του, ο ενάγων υποχρεώθηκε από τον Πλοίαρχο του πλοίου να εκτελεί και όλα τα καθήκοντα του θαλαμηπόλου σε όλη τη διάρκεια της υπηρεσίας του παράλληλα με τα καθήκοντα του μαγείρου. Ενώ, και από την πιο πάνω ... ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα των εναγομένων Γ.Β. Α΄ μηχανικού του πλοίου δεν αποδεικνύεται το αντίθετο, ούτε και προκύπτουν με σαφήνεια οι εργασίες που εκτελούσε ο ενάγων, τούτου περιοριοριζομένου (Γ.Β.) να περιγράψει κάποιες εργασίες που αυτός (ενάγων) δεν εκτελούσε. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι αυτός ως Α μηχανικός του πλοίου και έχοντας την άμεση ευθύνη και εποπτεία του μηχανοστασίου του πλοίου δεν θα μπορούσε να έχει την άμεση αντίληψη των εργασιών που εκτελούσε ο ενάγων, όπως την είχε ο παραπάνω υποπλοίαρχος, δεδομένου και του ότι οι χώροι εργασίας τους στο πλοίο (μηχανικοί και μάγειρα - θαλαμηπόλου) είναι τελείως διάφοροι. Εξάλλου, και ο ισχυρισμός των εναγομένων ότι ο ενάγων κατάγγειλε μονομερώς τη σύμβαση ναυτολογήσέως, του προκείμενου να λάβει καταχρηστικά την αποζημίωσή του ενώ απέμενε περί τον ένα μήνα για τη λήξη της συμβάσεώς του, δεν ευσταθεί, αφενός γιατί, όπως αποδείχθηκε, αυτός είχε μεγάλη οικονομική ανάγκη για εργασία, λόγω δανείου που είχε λάβει για αγορά σπιτιού, αλλά και του γεγονότος ότι συντηρούσε την οικογένειά του, σύζυγο που δεν εργάζετο και τρεις κόρες και δεν θα ήθελε βέβαια να δημιουργήσει δυσμενή φήμη για το άτομό του στη ναυτιλιακή αγορά του Πειραιά, πράγμα που θα είχε δυσμενείς επιπτώσεις γι΄ αυτόν στο μέλλον στην εξεύρεση εργασίας.
Α.Π. 1869/2005 (Τμ. Β1' Πολ.)
Προεδρεύων: Θ. ΑΠΟΣΤΟΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: Μ. - Φ. ΧΑΤΖΗΠΑΝΤΑΖΗΣ, Αρεοπαγίτης
ΕΠΕΙΔΗ, κατά το άρθρο 656 Α.Κ., αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας καθίσταται και ο εργοδότης, ο οποίος κατήγγειλε ακύρως για οποιοδήποτε λόγο την εργασιακή σύμβαση, εφόσον πλέον δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού. Όμως και το δικαίωμα αυτό για την καταβολή των μισθών υπερημερίας, όπως και κάθε δικαίωμα, απαγορεύεται να ασκείται καταχρηστικά, ήτοι καθ' υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του (άρθρου 281 Α.Κ.).
Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και όταν ο μισθωτός παραμένει με τη θέληση του για μακρό χρονικό διάστημα άνεργος και αποφεύγει αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, για να εισπράττει απ' αυτόν, χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας.
Για να θεωρηθεί δηλαδή καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του μισθωτού να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχολήσεως, που θα μπορούσε εύκολα να έχει, με πρόθεση να παραμείνει άνερ γος για να ζημιώσει τον εργοδότη και δεν αρκεί ότι δεν κατέβαλε κάθε επιμέλεια για την εξεύρεση άλλης εργασίας.
Έτσι, το δικαστήριο της ουσίας για να έχει επαρκείς αιτιολογίες, που να καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 281 Α.Κ., πρέπει να εξειδικεύει με την παραδοχή αντιστοίχων πραγματικών περιστατικών τον τρόπο, με τον οποίο ο αξιών τους μισθούς υπερημερίας ενάγων απέφυγε αδικαιολόγητα και κακόβουλα να φροντίσει για ανεύρεση εργασίας, προσδιορίζοντας συγκεκριμένους εργοδότες, στους οποίους θα ήταν δυνατό να εργασθεί, παρέχοντας όμοια ή ανάλογη εργασία, πράγμα που με τη θέληση του απέφυγε να πράξει αδικαιολόγητα και κακόβουλα, καθώς και τα ποσά, τα οποία θα κέρδιζε από την εργασία αυτή. Η αναφορά μόνο περιγραφικών και αξιολογικών εκφράσεων δεν συνιστά, από την άποψη αυτή, επαρκή αιτιολογία.
Κατόπιν αυτών, το Εφετείο, μετά από παραδοχή της εφέσεως της αναιρεσίβλητης, απέρριψε κατ' ουσία την αγωγή του αναιρεσείοντος, κατά το αίτημα της περί επιδικάσεως μισθών υπερημερίας του ανωτέρω χρονικού διαστήματος, αφού προηγουμένως δέχθηκε, ως ουσιαστικά βάσιμη, την ένσταση της αναιρεσίβλητης περί καταχρηστικής ασκήσεως της ένδικης αξιώσεως του αναιρεσείοντος, με την κρίση του ότι ο ίδιος, ενώ μπορούσε με ευχέρεια, παρέλειψε από κακοβουλία να ανεύρει εργασία με σκοπό να ζημιώσει την αναιρεσίβλητη. Έτσι όμως κρίνοντας το Εφετείο διέλαβε στην απόφαση του ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες επί του ανωτέρω ζητήματος της καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγικής αξιώσεως, που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος των διατάξεων των άρθρων 656, παραγρ. 2 και 281 Α.Κ., που εφάρμοσε.
Ειδικότερα, ενώ αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι ο αναιρεσείων, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1999 μέχρι 30.9.1999, πραγματοποίησε 81 ημερομίσθια στο ξενοδοχείο «Η.Ι.», στη συνέχεια εκτίθεται σ' αυτή ότι ο ίδιος, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 23.4.1999 μέχρι 1.8.2000, στο οποίο περιλαμβάνεται και μέρος (από 23.4.1999 μέχρι 30.9.1999) του ανωτέρω χρονικού διαστήματος, παρέλειψε από κακοβουλία να ανεύρει εργασία, ενώ μπορούσε με ευχέρεια να πράξει τούτο, με σκοπό να ζημιώσει την αναιρεσίβλητη.
Περαιτέρω, ενώ αναφέρεται στην απόφαση ότι ο αναιρεσείων εργάσθηκε στην αντίδικο του μέχρι την 31.10.1997 ως σερβιτόρος, έχοντας υπερδεκαπενταετή προϋπηρεσία και τυγχάνοντας απόφοιτος σχολής τουριστικών επαγγελμάτων και γνώστης της αγγλικής γλώσσας, στη συνέχεια δεν εκτίθεται σ' αυτή αν ο ίδιος μπορούσε να ανεύρει με ευχέρεια σε άλλη επιχείρηση όμοια ή ισότιμη εργασία, απασχολούμενος σ' αυτή, ενόψει των ως άνω προσόντων του, της προϋπηρεσίας του και της προχωρημένης ηλικίας του, με βάση τις ίδιες ή καλύτερες συνθήκες εργασίας και λαμβάνοντας τον ίδιο μισθό. Επίσης δεν αναφέρονται στην απόφαση συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι ο αναιρεσείων από κακοβουλία και οκνηρία παρέμεινε σκόπιμα άνεργος κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα και απέφυγε αδικαιολόγητα και ηθελημένα να επιδιώξει την ανεύρεση εργασίας, την οποία μπορούσε με ευχέρεια να ανεύρει, για να ζημιώσει την αναιρεσίβλητη, εισπράττοντας μισθούς υπερημερίας χωρίς να εργάζεται, εφόσον μάλιστα γίνεται δεκτό ότι αυτός κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1999 έως 30.9,1999, προσλήφθηκε και εργάσθηκε στο ξενοδοχείο «Η.Ι.», πραγματοποιήσας καθ' όλη τη διάρκεια αυτού σποραδικά 81 ημερομίσθια.
Ακόμη, ενώ εκτίθεται σ' αυτή, ότι πολλές επισιτιστικές επιχειρήσεις ζητούσαν υπαλλήλους με τα προσόντα του αναιρεσείοντος, είτε για μόνιμη εργασία, είτε για έκτακτη, στη συνέχεια δεν εξειδικεύεται το είδος της εργασίας, αν ήταν όμοια ή ισότιμη με εκείνη, που παρείχε προηγουμένως ο αναιρεσείων στην αναιρεσίβλητη, ενώ δεν αρκεί ότι εκτίθεται σ' αυτή ότι και ξενοδοχεία των Αθηνών, όπως τα «Α.Π.», «Η.», «Μ.», αναζήτησαν κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα και προσέλαβαν προσωπικό με την ειδικότητα του σερβιτόρου και ότι δεν προέκυψε σε ποια ξενοδοχεία ή εστιατόρια αναζήτησε ο αναιρεσείων εργασία και αρνήθηκαν να τον προσλάβουν, αφού αντίθετα θα έπρεπε να γίνεται δεκτό για την θεμελίωση της κακοβουλίας του, ότι δεν αναζήτησε δολίως - και όχι από αμέλεια - εργασία ή ότι αυτός αρνήθηκε να αναλάβει προσφερόμενη εργασία.
Ακολούθως αναφέρεται σ' αυτή ότι η απασχόληση του αναιρεσείοντος σε κάποια από τις επιχειρήσεις αυτές θα μπορούσε να του εξασφαλίσει αποδοχές, που δεν θα ήταν μικρότερες από τους μισθούς υπερημερίας, οι οποίες όμως, καθώς και οι μισθοί υπερημερίας, δεν συγκεκριμενοποιούνται, η δε ενδεικτικά καταχωρημένη σε αγγελία της 7.7.1999 προσφορά ημερομισθίου 25.000 δρχ. είναι για εργασία σερβιτόρου σε δεξιώσεις, της οποίας δεν προκύπτει η διάρκεια, ούτε αναφέρεται ότι ο χρόνος αυτής δεν συνέπιπτε με την σποραδικά απασχόληση του αναιρεσείοντος κατά τους πρώτους εννέα μήνες του έτους 1999.
Τέλος πρέπει να λεχθεί, ότι η προαναφερόμενη υπ' αριθμ. 5102/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, σύμφωνα με την οποία κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι η ανωτέρω από 31.10.1997 καταγγελία της σ.ε. του αναιρεσείοντος από μέρους της αναιρεσίβλητης είναι άκυρη ως καταχρηστική, δημοσιεύθηκε στις 13.6.2000, ενώ υπολείπονταν 49 ημέρες για να λήξει το επίδικο χρονικό διάστημα, για το οποίο ζητούνται από τον αναιρεσείοντα μισθοί υπερημερίας και συνεπώς, δεν μπορούσε, χωρίς άλλο, να γίνει δεκτό, ότι και πριν από την δημοσίευση της ανωτέρω αποφάσεως ήταν βέβαιος ο αναιρεσείων ότι θα ελάμβανε μισθούς υπερημερίας και απέφευγε γι' αυτό κακόβουλα να εργαστεί. Επομένως, ο πρώτος, κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρο 559, αριθμ. 19, Κ.Πολ.Δ. λόγος της αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η ύπαρξη ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών στην απόφαση του Εφετείου, καθόσον αφορά το κονδύλιο των μισθών υπερημερίας του ως άνω χρονικού διαστήματος, είναι βάσιμος και πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της που αφορά στο κονδύλιο αυτό, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων της αναιρέσεως.
Ακολούθως, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το άρθρο 580, παραγρ. 3, Κ.Πολ.Δ., προς εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
χωρίς συνυπολογισμό σ' αυτές της οικογενειακής παροχής και των επιδομάτων αδείας και εορτών, ούτε το σύνολο των τακτικών αποδοχών και των πρόσθετων αμοιβών κατά μήνα μπορεί να υπερβεί τις μηνιαίες αποδοχές αρεοπαγίτη με 29 χρόνια υπηρεσίας, χωρίς την οικογενειακή παροχή.
Α.Π. 632/2005 (Τμ. Β' Πολ.)
Προεδρεύων : ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής : ΣΠΥΡ. ΚΟΛΥΒΑΣ, Αρεοπαγίτης
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 48, παραγρ. 3, 49 και 51 του ν.δ. 496/1974 «περί λογιστικού των ν.π.δ.δ.» προκύπτει, ότι η αρχόμενη από το τέλος του οικονομικού έτους εντός του οποίου γεννήθηκε η αξίωση διετής παραγραφή των κατά ν.π.δ.δ. αξιώσεων διακόπτεται, πλην άλλων, με την άσκηση αγωγής ενώπιον δικαστηρίου μη στερουμένου δικαιοδοσίας προς επίλυση της διαφοράς, που αναφέρεται στην ικανοποίηση της συγκεκριμένης αξιώσεως, καθόσον στην αντίθετη περίπτωση η άσκηση αγωγής ενώπιον δικαστηρίου στερουμένου δικαιοδοσίας δεν επιφέρει διακοπή της παραγραφής, αφού η αγωγή απορρίπτεται και δεν μπορεί να γίνει λόγος περί διατηρήσεως των συνεπειών της ασκήσεως της.
Εξαίρεση εισάγεται με τη διάταξη του άρθρου 9, παραγρ. 4, του ν. 1649/1986, που αποτελεί παγία ρύθμιση και δεν καταλαμβάνει μόνο τις περιπτώσεις, που κατά τη θέση της σε ισχύ, είχε ασκηθεί ένδικο βοήθημα.
Με τη διάταξη αυτή ορίζεται, ότι, αν ένδικο βοήθημα απορριφθεί τελεσιδίκως για έλλειψη δικαιοδοσίας του δικαστηρίου, κατ' εφαρμογή των ρυθμίσεων του ν. 1406/1983, το αντίστοιχο ένδικο βοήθημα, που προβλέπει ο νόμος, εφόσον ασκηθεί ενώπιον του κατά δικαιοδοσία αρμοδίου δικαστηρίου μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την επίδοση της τελεσίδικης απορριπτικής αποφάσεως στον ενδιαφερόμενο, λογίζεται ως προς όλες τις έννομες συνέπειες, ότι ασκήθηκε κατά το χρόνο της ασκήσεως εκείνου, που απορρίφθηκε.
Για την ταυτότητα του νομικού λόγου η διάταξη αυτή εφαρμόζεται όχι μόνο, όταν εκδίδεται επί της ασκηθείσας αγωγής απορριπτική απόφαση λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας, αλλά και όταν ο ενάγων αντιλαμβανόμενος ότι άσκησε την αγωγή του ενώπιον δικαστηρίου στερουμένου δικαιοδοσίας, ασκήσει νέα αγωγή ενώπιον του έχοντος δικαιοδοσία δικαστηρίου χωρίς να αναμένει την έκδοση αποφάσεως, αφού και με τον τρόπο αυτό πραγματώνεται ο σκοπός της παραπάνω διατάξεως, που συνίσταται στην σε σύντομο διάστημα επίλυση των εκκρεμών υποθέσεων και στην προστασία των ενδιαφερομένων, οι οποίοι με την εσφαλμένη άσκηση ενδίκου βοηθήματος ενώπιον δικαστηρίου στερουμένου δικαιοδοσίας κινδυνεύουν να παραγραφεί η αξίωση τους.
Σύμφωνα με τα παραπάνω το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που έκρινε ότι η αξίωση της αναιρεσίβλητης, η οποία υπηρετούσε στο αναιρεσείο νοσοκομείο ν.π.δ.δ. με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου, για την καταβολή καθυστερούμενων αποδοχών, δεν υπέκυψε στην παραπάνω παραγραφή, διότι η παραγραφή αυτή διακόπηκε με την εντός της προθεσμίας άσκηση αγωγής ενώπιον του Διοικητικού Πρωτ. Θεσ/νίκης και την εν συνεχεία εντός της μετά τη διακοπή νέας προθεσμίας άσκηση της ένδικης αγωγής ενώπιον του έχοντος δικαιοδοσία Ειρηνοδικείου Θεσ/νίκης, δεν παραβίασε με ψευδή ερμηνεία ή κακή εφαρμογή τις προδιαληφθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου.
Επομένως ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 Κ.Πολ.Δικ., με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Με τη διάταξη του άρθρου 7, παραγρ. 4, του ν. 2606/1998 καθορίστηκε για το διάστημα από 1.1.1998 και εφεξής η αποζημίωση των εφημερίων των γιατρών του Ε.Σ.Υ. με βάση ωρομίσθιο οριζόμενο σε ποσοστό επί του βασικού μισθού.
Με το άρθρο 7, παραγρ. 8, του ίδιου νόμου τέθηκε ανώτατο όριο της αποζημιώσεως των εφημερίων, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί κατά μήνα τις τακτικές αποδοχές χωρίς συνυπολογισμό σ' αυτές της οικογενειακής παροχής και των επιδομάτων αδείας και εορτών, ούτε το σύνολο των τακτικών αποδοχών και των πρόσθετων αμοιβών κατά μήνα μπορεί να υπερβεί τις μηνιαίες αποδοχές Αρεοπαγίτη με 29 χρόνια υπηρεσίας χωρίς την οικογενειακή παροχή. Η υπέρβαση των παραπάνω ορίων περικόπτεται από την αποζημίωση των εφημερίων.
Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 25, παραγρ. 5, του ν. 2716/1999 «για τις εφημερίες, που έχουν πραγματοποιήσει οι γιατροί σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2606/1998 και της 2032993/342/0022/20.5.1998 ερμηνευτικής εγκυκλίου, μέσα στην αναλογία του 1/3,1/5 της Α' Ζώνης και 1/2 της Β' και Γ Ζώνης επί του συνόλου αντίστοιχα, από 1.1.1998 μέχρι την έκδοση των κανονιστικών αποφάσεων για κάθε Νοσοκομείο, θα καταβληθούν τα αναλογούντα σε αυτούς ποσά, που θα καθοριστούν με κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας. Ποσά, τα οποία μετά την εκκαθάριση των τακτικών αποδοχών και των εφημερίων μέχρι 31.12.1998 πρέπει να επιστραφούν από γιατρούς, δεν είναι απαιτητά, εφόσον δεν έχουν εισπραχθεί καθ' υπέρβαση ορίων, που προβλέπονται από το άρθρο 7, παραγρ. 8, του ν. 2606/1998 και του άρθρου 104 του Συντάγματος.
Α.Π. 1263/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: Ρ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: Γ. ΧΛΑΜΠΟΥΤΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης
ΕΠΕΙΔΗ, η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική, που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο μιας επιχείρησης δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων μπορεί όμως να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας.
Αυτό συμβαίνει, όταν ο εργοδότης, είτε ρητά με ανακοίνωση του υπόσχεται στους εργαζομένους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες στους εργαζομένους, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους εργαζομένους, παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί από την πράξη το χαρακτήρα της μονομερούς και, συνεπώς, ελευθέρως ανακλητής θέλησης. Για την ύπαρξη επιχειρησιακής συνήθειας απαιτείται η συμπεριφορά του εργοδότη να είναι γενική και απρόσωπη, να αντιμετωπίζεται δηλαδή το ίδιο θέμα κατά τρόπο γενικό, μακροχρόνιο και ομοιόμορφο, μπορεί δε η συνήθεια αυτή να αναφέρεται και στην αναγνώριση της προϋπηρεσίας των μισθωτών (Α.Π. 2/1992).
Εξάλλου, η κατά τα άρθρα 288 Α.Κ., 22, παραγρ. 1, του Συντάγματος και 141 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, που κυρώθηκε με τον ν. 3001/2002 (πρώην άρθρο 119), αρχή της ίσης μεταχείρισης των μισθωτών που απασχολούνται στον ίδιο εργοδότη επιβάλλει όπως ο εργοδότης, όταν προβαίνει από κάποιο λόγο, που ελεύθερα εκτιμά, σε εκούσια παροχή στους μισθωτούς του να μην εξαιρεί από αυτή κάποιον ή κάποιους μισθωτούς, οι οποίοι ανήκουν στην ίδια κατηγορία και παρέχουν εργασία κάτω από τις ίδιες συνθήκες (Α.Π. Ολομ. 348/1985, Α.Π. Ολομ. 1191/1983).
Έτσι, «οικειοθελείς» παροχές του εργοδότη αποτελούν το κύριο αντικείμενο τόσο της επιχειρησιακής συνήθειας - πρακτικής της εκμετάλλευσης όσο και της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Αλλά η επιχειρησιακή συνήθεια προϋποθέτει τη μακροχρόνια και ομοιόμορφη χορήγηση της παροχής στο προσωπικό και εφόσον σ' αυτή προβαίνει ο εργοδότης ανεπιφύλακτα, ανακύπτει η σιωπηρή συμφωνία βάσει της οποίας ο εργοδότης υποχρεούται να συνεχίσει να χορηγεί την παροχή αυτή η οποία παύει πλέον να είναι οικειοθελής και παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης.
Κατά την αρχή της ίσης μεταχείρισης ο εργοδότης που χορηγεί την οικειοθελή παροχή στο προσωπικό, ανεξάρτητα αν έχει δημιουργηθεί ή όχι συμβατική δέσμευση χορήγησης της και στο μέλλον και επομένως ανεξάρτητα αν η παροχή αυτή έχει αποτελέσει αντικείμενο δεσμευτικής πρακτικής - επιχειρησιακής συνήθειας, υποχρεούται, για όσο διάστημα τη χορηγεί, να μεταχειρίζεται τους εργαζομένους κατά τον ίδιο τρόπο.
Κατά συνέπεια η αξίωση του εργαζομένου είναι δυνατό να θεμελιώνεται στην επιχειρησιακή συνήθεια και στην αρχή της ίσης μεταχείρισης. Έτσι, αν ο εργοδότης παρά την ύπαρξη μιας διαμορφωμένης πλέον στο χώρο της εκμετάλλευσης επιχειρησιακής συνήθειας με αντικείμενο πρόσθετη χρηματική παροχή, εξαιρεί αυθαίρετα από αυτή έναν ή περισσότερους εργαζομένους τότε αυτοί έχουν αφενός αξίωση που στηρίζεται στην επιχειρησιακή συνήθεια και αφετέρου αξίωση που στηρίζεται στην αρχή της ίσης μεταχείρισης.
Στην περίπτωση αυτή, αν αποδειχθεί η ύπαρξη επιχειρησιακής συνήθειας ο εργαζόμενος έχει ήδη αξίωση βάσει της σιωπηρής συμφωνίας, που δημιουργεί τη συμβατική δέσμευση (άρθρο 361, Α.Κ.). Η αρχή της ίσης μεταχείρισης έχει επικουρικό χαρακτήρα και για τη θεμελίωση της αρκεί ότι ο εργοδότης εξαιρεί αυθαίρετα από την παροχή έναν ή περισσότερους εργαζόμενους υπό τις αυτές συνθήκες και προϋποθέσεις, αν και οφείλει να τους μεταχειρίζεται κατά τον ίδιο τρόπο, ανεξάρτητα από την επιχειρησιακή συνήθεια και την εντεύθεν συμβατική πλέον δέσμευση.
Α.Π. 45/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων : ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΔΗΜ. ΛΟΒΕΡΔΟΣ, Αρεοπαγίτης
Κατά τις διατάξεις των άρθρων 5, παραγρ. 1, ν. 2112/1920, 6, παραγρ. 2, Β.Δ. 16/18.7.1920 και 7, ν. 3198/1955 ο εργοδότης δικαιούται να καταγγείλει χωρίς προθεσμία την αορίστου χρόνου σ.ε., αν εναντίον του υπαλλήλου ή εργάτη υπεβλήθη μήνυση για αξιόποινη πράξη η οποία διεπράχθη κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας του ή απαγγέλθηκε κατ' αυτού κατηγορία για αδίκημα, που φέρει το χαρακτήρα πλημμελήματος.
Η καταγγελία δε της αορίστου χρόνου εργασιακής συμβάσεως, για τον πιο πάνω λόγω της αξιόποινης συμπεριφοράς του μισθωτού και της εξαιτίας αυτής διαταράξεως της εργασιακής σχέσης δεν υπόκειται στις διατυπώσεις του ν. 3198/1955, ούτε προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 281 Α.Κ., εκτός αν στην πραγματικότητα η καταγγελία της συμβάσεως από τον εργοδότη έγινε για λόγους, που εμπίπτουν στις διατάξεις του άρθρου 281 Α.Κ., όπως από εκδίκηση ή εχθρότητα προς το μισθωτό ή για καταστρατήγηση των νόμιμων δικαιωμάτων του, οπότε η απόλυση του είναι άκυρη γιατί προσκρούει στο άρθρο 281 Α.Κ. (Α.Π. 448/1999, Α.Π. 1055/1988).
με μόνη την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, καθόσον πρόκειται για απόφαση, που αφορά προεχόντως την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως.
Α.Π. 19/2005 (Τακτ. Ολομ.)
Πρόεδρος: Γ. ΚΑΠΟΣ
Εισηγητής: ΑΘ. ΜΠΡΙΛΛΗΣ, Αρεοπαγίτης
Με την 451/2004 απόφαση του Β2 Τμήματος παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Α.Π., από την αίτηση αναίρεσης της Α.Ε. «Ο.Τ.Ε.» κατά της 6933/2000 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, μόνον ο πρώτος λόγος της αναίρεσης αυτής (κατά το τρίτο μέρος του), από το άρθρο 559, αριθμ. 16, του Κ.Πολ.Δ.), που αναφέρεται στο ζήτημα, εάν η τελεσίδικη απόφαση που εκδόθηκε σε προγενέστερη δίκη, με την οποία αναγνωρίστηκε το δικαίωμα του μισθωτού να προαχθεί σε ορισμένο βαθμό και να τοποθετηθεί σε συγκεκριμένη οργανική θέση από ορισμένο χρονικό σημείο, όπως και το δικαίωμα του να λάβει το επίδομα που αντιστοιχεί στη θέση αυτή, το οποίο και του επιδικάστηκε ως αποζημίωση, καθώς επίσης και ορισμένο χρηματικό ποσό ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης την οποία υπέστη συνεπεία προσβολής της προσωπικότητας του, εξ αιτίας της παράνομης αλλά και υπαίτιας παραλείψεως του εργοδότη να τον προαγάγει και τοποθετήσει σε κενή οργανική θέση, αποτελεί δεδικασμένο, όταν σε νέα δίκη μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζητείται, με βάση το ίδιο νομικό καθεστώς, η καταβολή χρηματικών ποσών για τις ίδιες πιο πάνω αιτίες για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο συνεχίστηκε η παράλειψη του εναγομένου εργοδότη να τοποθετήσει τον ενάγοντα μισθωτό σε μία από τις δημιουργηθείσες κατά το μεταγενέστερο αυτό χρονικό διάστημα οργανικές θέσεις, στις οποίες τοποθέτησε άλλους συναδέλφους του, μετά από σύγκριση τους με αυτόν, και να του καταβάλει το αντίστοιχο επίδομα, διότι κρίθηκε ότι αποτελεί ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος.
Από το άρθρο 559, αριθμ. 16, του Κ.Πολ.Δ. κατά το οποίο, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ήδεν υπάρχει δεδικασμένο, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 321, 322, 324 και 331 του ίδιου Κώδικα προκύπτει ότι, προκειμένης αποζημιώσεως που αντιστοιχεί στο επίδομα ευθύνης θέσεως προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας της αναιρεσείουσας Α.Ε. και χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης θεμελιούμενης σε αδικοπραξία, που συνίσταται σε παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά των αρμόδιων οργάνων αυτής (αναιρεσείουσας) με το να παραλείψουν να τοποθετήσουν μισθωτό της σε κενή οργανική θέση Τομεάρχη, στην οποία τοποθέτησαν νεότερο συνάδελφο του (κατά καταχρηστική άσκηση του διευθυντικού της δικαιώματος), αποτελεί μεν δεδικασμένο στη νέα δίκη η εκδοθείσα τελεσίδικη απόφαση επί προγενέστερης αγωγής αυτού (μισθωτού), η οποία στηρίζεται στην ίδια ιστορική και νομική αιτία (αδικοπραξία), ως προς τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε αυτή χώρα, την υπαιτιότητα της εναγομένης (αναιρεσείουσας) και τη ζημία που υπέστη ο μισθωτός, κατά το χρόνο που αναφέρεται στην προγενέστερη αυτή αγωγή του, όχι όμως και για το μεταγενέστερο χρόνο, κατά τον οποίο η αδικοπραξία (δηλαδή η κατά κατάχρηση διευθυντικού δικαιώματος ενέργεια) είναι δυνατόν να αποδίδει μη προβληθείσες με την πρώτη αγωγή επιζήμιες συνέπειες, γεγονός που αποτελεί αντικείμενο ιδίων αποδείξεων και μετ' εκτίμηση αυτών, κρίσεως του δικαστηρίου της ουσίας.
Εξάλλου, ο εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μισθωτού για εργασία, καθορίζοντας τους όρους της παροχής της (τόπο, χρόνο και τρόπο), εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από την εργασιακή σύμβαση. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει και την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρηση του κατά τον προσφορότερο τρόπο. Περιορισμός στην άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος τίθεται από την απαγορευτική διάταξη του άρθρου 281 Α. Κ.
Ειδικότερα, στην περίπτωση που ο εργοδότης, ασκώντας αυτό το δικαίωμα, προβαίνει στην τοποθέτηση συγκεκριμένου εργαζόμενου ως προϊσταμένου ενός τμήματος ή ενός καταστήματος της επιχειρήσεως του και παραλείπει να τοποθετήσει στη θέση αυτή ένα άλλο μισθωτό, μόνη η υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος, ακόμη και αν είναι καταφανής, δεν καθιστά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος καταχρηστική, διότι δεν πρόκειται για βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή (για την οποία υφίσταται αντίστοιχο δικαίωμα του μισθωτού), αλλά για απόφαση που αφορά προεχόντως την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως.
Επομένως, στην περίπτωση αυτή για να είναι καταχρηστική και ως εκ τούτου παράνομη η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος και να θεμελιώνει δικαίωμα αποζημιώσεως του μισθωτού, απαιτείται η συνδρομή και άλλων περιστάσεων, οι οποίες σε συνδυασμό με την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος, θεμελιώνουν προφανή υπέρβαση από μέρους του εργοδότη των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (Ολ. Α.Π. 25/2003). Απαιτείται η συνδρομή και άλλων περιστάσεων για τη θεμελίωση των προϋποθέσεων του 281 Α. Κ.
Ενόψει των ανωτέρω, το δεδικασμένο που έχει παραχθεί από την τελεσίδικη απόφαση ως προς τα γεγονότα, που έλαβαν χώρα κατά το χρόνο της προγενέστερης αγωγής του μισθωτού, δεν καλύπτει το νεώτερο δικαίωμα αυτού, που κρίνεται με την μεταγενέστερη αγωγή του υπό τις περιστάσεις της νέας χρονικής περιόδου και με τοποθέτηση σε κενές οργανικές θέσεις Τομεάρχη άλλων συναδέλφων του. Και τούτο, διότι στην τελευταία αυτή περίπτωση λείπει το απαραίτητο στοιχείο της ταυτότητας της ιστορικής και νομικής αιτίας ως προς τις περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβε χώρα η αδικοπραξία κατά το χρόνο της μεταγενέστερης αγωγής. Δεν ισχύει το δεδικασμένο, όταν αξιώνεται το ίδιο δικαίωμα υπό περιστάσεις νέας χρονικής περιόδου.
Α.Π. 655/2005 (Τμ. Β1' Πολ.)
Προεδρεύων: Θ. ΑΠΟΣΤΟΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αρεοπαγίτης
Εισηγητής: ΙΩΑΝ. ΔΑΒΙΛΛΑΣ, Αρεοπαγίτης
2. ΕΠΕΙΔΗ, η κατά το άρθρο 669, Α.Κ. καταγγελία της σ.ε.α.χ. είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία και για το λόγο αυτό δεν είναι απαραίτητο να δικαιολογείται από τον καταγγέλοντα. Αποτελεί όμως άσκηση δικαιώματος και κατά συνέπεια υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 Α.Κ., δηλαδή δεν πρέπει να υπερβαίνει τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, διότι διαφορετικά είναι άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε (άρθρα 174, 180, Α.Κ.) οπότε ο εργοδότης αρνούμενος τις υπηρεσίες του εργαζομένου καθίσταται υπερήμερος και υποχρεούται στην καταβολή προς αυτόν του μισθού του κατά τα άρθρα 349, 350 και 656, Α.Κ. θεωρείται δε καταχρηστική η καταγγελία και όταν αυτή έγινε από τον εργοδότη εκ λόγων εκδικήσεως ή εχθρότητας συνεπεία προηγούμενης συμπεριφοράς του μισθωτού μη αρεστής στον εργοδότη, όπως είναι η διεκδίκηση από το μισθωτό των εκ της εργασιακής του σχέσεως δικαιωμάτων του.
Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559, αριθμ. 19, Κ.Πολ.Δ., η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, όταν στις αιτιολογίες της, που συνιστούν την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν αναφέρονται διόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήματος με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που εφαρμόστηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόστηκε.
Αντιθέτως η απόφαση δεν στερείται από νόμιμη βάση όταν οι ανωτέρω ελλείψεις αφορούν στα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου ή ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561, παραγρ. 1, Κ.Πολ.Δ.) και ειδικότερα στην ανάλυση και αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση.
Α.Π. 1872/2005 (Τμ. Β1' Πολ.)
Προεδρεύων: Θ. ΑΠΟΣΤΟΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: Γ. ΚΑΡΑΜΠΕΛΑΣ, Αρεοπαγίτης
ΕΠΕΙΔΗ, κατά το άρθρο 298, εδάφ. β', του Α.Κ., ως διαφυγόν κέρδος λογίζεται εκείνο, που προσδοκάται με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα, που έχουν ληφθεί.
Εξάλλου ο εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μι σθωτού για εργασία, καθορίζοντας τους όρους της παροχής της (τόπο, χρόνο και τρόπο), εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από την εργατική σύμβαση.
Παραλλήλως το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει και την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρηση του κατά τον προσφορότερο τρόπο. Περιορισμός στην άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος τίθεται από την απαγορευτική διάταξη του άρθρου 281 του Α.Κ.
Ειδικότερα στην περίπτωση που ο εργοδότης, ασκώντας αυτό το δικαίωμα, προβαίνει στην τοποθέτηση συγκεκριμένου εργαζομένου ως προϊσταμένου ενός τμήματος ή ενός καταστήματος της επιχειρήσεως του και παραλείπει να τοποθετήσει στη θέση αυτή ένα άλλο μισθωτό, μόνη η υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος, ακόμη και αν είναι καταφανής, δεν καθιστά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος καταχρηστική, διότι δεν πρόκειται για βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή (για την οποία υφίσταται αντίστοιχο δικαίωμα του μισθωτού), αλλά για απόφαση που αφορά προεχόντως την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως. Παρέπεται εκ τούτου ότι στην περίπτωση αυτή, για να είναι καταχρηστική η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος, απαιτείται η συνδρομή και άλλων περιστάσεων (όπως ειδική γνώση του αντικειμένου, διοικητική ικανότητα, εξαιρετική κρίση και αντίληψη, ικανότητα αντιμετωπίσεως υπηρεσιακών προβλημάτων και μεθοδικότητα επίλυσης τους, μεγάλη εμπειρία και συντονιστικό πνεύμα συνεργασίας και επικοινωνίας), οι οποίες σε συνδυασμό με την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος, να θεμελιώνουν προφανή, από μέρους του εργοδότη, υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος και να δημιουργείται έτσι δικαίωμα σε απόληψη θετικής ή αποθετικής ζημίας του παραλειφθέντος.
Με τις κρίσεις αυτές το Εφετείο, που, εξαφανίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε στην ουσία της την ένδικη αγωγή ως προς το κεφάλαιο της αποζημιώσεως, δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις του ΓΚΠ - Ο.Τ.Ε. και αυτές των άρθρων 281 και 298 του Α.Κ., αφού παρά την ελλιπή αιτιολογία του για την απόρριψη των εξόδων κινήσεως και παραστάσεως του χρονικού διαστήματος από 1.6.1995 έως 31.12.1997 - τα οποία δεν θα εδικαιούτο αυτοδικαίως ο αναιρεσείων αν είχε προαχθεί στον βαθμό του διευθυντή, αλλά μόνον αν επιλεγόταν για την θέση του προϊσταμένου με την προβλεπόμενη στην ανωτέρω από 17.4.1995 Ε.Σ.Σ.Ε. διαδικασία - ορθά κατ' αποτέλεσμα απέρριψε τα σχετικά κονδύλια, τα οποία ζητούσε πράγματι ο αναιρεσείων ως αποζημίωση για την παράνομη (καταχρηστική) παράλειψη προαγωγής του στον βαθμό του διευθυντή, η οποία, όμως, δεν καθιστούσε, χωρίς άλλο, παράνομη και την μη τοποθέτηση του ως προϊσταμένου διευθύνσεως, κατά τα ήδη εκτεθέντα, ενώ το ζήτημα αυτό δεν είχε κριθεί με την προεκδοθείσα 6012/2000 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.
Επομένως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος της αναιρέσεως από το άρθρο 559, αριθμ. 1, Κ.Πολ.Δ. Συνακόλουθα στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθεί ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας ότι απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή ως προς το προαναφερόμενο κεφάλαιο της επιδικάσεως αποζημιώσεως, αφού το κεφάλαιο αυτό απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμο και όχι ως απαράδεκτο.
Α.Π. 344/2005 (Τμ. Ε' Ποιν.)
Προεδρεύων ; Ν1Κ. ΓΕΩΡΓΙΛΗΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής : ΑΘΑΝ. ΜΠΡΙΛΛΗΣ, Αρεοπαγίτης
Κατά την παράγραφο 2, του άρθρου 171, του Κ.Π.Δ., όπως προστέθηκε με το άρθρο 34, παρ. 3, του ν. 2172/1993, που ισχύει από 16.12.1993, απόλυτη ακυρότητα που δημιουργεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510, παρ. 1, στοιχ. Α', του Κ.Π.Δ., η οποία λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάση της διαδικασίας και στον `Αρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η παρά το νόμο παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος στο ακροατήριο. Τέτοια ακυρότητα υπάρχει, όταν δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του πολιτικώς ενάγοντος οι όροι της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποιήσεως για την άσκηση της πολιτικής αγωγής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 63 και 64 του Κ..Π.Δ. και όταν παραβιάστηκε ή διαδικασία που έπρεπε να τηρηθεί σχετικά με τον τρόπο και το χρόνο ασκήσεως και υποβολής αυτής κατά το άρθρο 68 του Ίδιου Κώδικα. Η πολιτική αγωγή με την οποία επιδιώκεται η αποκατάσταση ηθικής βλάβης, μπορεί να ασκηθεί ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου κατά το προαναφερόμενο άρθρο 63 μόνο από τα πρόσωπα που έχουν το δικαίωμα αυτό, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 914 και 932 του Α.Κ. Η νομιμοποίηση του πολιτικώς ενάγοντος εξαρτάται από το περιεχόμενο της σχετικής δηλώσεως του, η οποία, κατά το άρθρο 84 του Κ.Π.Δ., πρέπει, με ποινή απαραδέκτου, να περιέχει, εκτός άλλων, και τους λόγους που στηρίζει το δικαίωμα του.
Από αυτό συνάγεται ότι, αν από τη δήλωση παραστάσεως πολιτικής αγωγής δεν προκύπτει ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της αξιόποινης πράξεως και της ηθικής βλάβης, που έχει υποστεί ο παθών, τότε η δήλωση αυτή δεν είναι σύμφωνη με το νόμο και δεν νομιμοποιεί τον παθόντα στην παράσταση του ως πολιτικώς ενάγοντα.
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 63 Κ.Π.Δ., 669 Κ.Πολ.Δ., που αναφέρεται στην ενεργητική νομιμοποίηση και στην παρέμβαση των αναγνωρισμένων επαγγελματικών σωματείων και των εργοδοτών σε δίκες εργατικών διαφορών και 4, παρ. 3, εδ. β', του ν. 1264/1982, που ορίζει ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις για την πραγματοποίηση των σκοπών τους δικαιούνται, μεταξύ άλλων, να καταγγέλλουν και να εγκαλούν στις διοικητικές και δικαστικές αρχές τις παραβάσεις της εργατικής και της ασφαλιστικής νομοθεσίας και των κανονισμών ή οργανισμών που αφορούν τις ίδιες ή τα μέλη τους, προκύπτει ότι το επαγγελματικό σωματείο μπορεί να παρίσταται ως πολιτικώς ενάγον μόνον όταν δικάζονται αξιόποινες πράξεις παραβιάσεως της λειτουργίας τους ή πράξεις που θίγουν δικαιώματα και συμφέροντα αυτού, και όχι όταν παραβιάζονται ποινικές διατάξεις προστατευτικές των μελών του ή διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, διότι τότε στερείται αμέσου εννόμου συμφέροντος.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη με αριθμ. 1399/2003 απόφαση του Πταισματοδικείου Χίου, κατά την αποδοθείσα στον ήδη αναιρεσείοντα (κατηγορούμενο) κατηγορία, για την οποία και καταδικάστηκε, στη Χίο και στην περιοχή Αγιοδεκτινή Κάμπου Χίου στις 5.4.2003 ως ιδιοκτήτης πρατηρίου πωλήσεως υγρών καυσίμων παραβίασε τις καθοριζόμενες ώρες λειτουργίας των πρατηρίων πωλήσεως υγρών καυσίμων κατά μισή ώρα (30') κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα σ' αυτή.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα ενσωματωμένα στην προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά της δίκης, κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Πταισματοδικείου Χίου εμφανίσθηκε ο *** του ***, κάτοικος Χίου, ο οποίος δήλωσε ότι είναι Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του Συλλόγου Πρατηριούχων Υγρών Καυσίμων Ν. Χίου, προσκόμισε στο Δικαστήριο τα με ημερομηνία 3.6.2003 και 21.7.2003 πρακτικά Συνεδριάσεως του Συλλόγου αυτού και δήλωσε ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων κατά του κατηγορουμένου, ζήτησε δε να υποχρεωθεί να του καταβάλει το ποσό των 30 Ευρώ, με επιφύλαξη, ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη και ζημία που υπέστη το σωματείο από την παράνομη συμπεριφορά του. Κατέθεσε δε το σχετικό διπλότυπο είσπραξης του Δ.Σ. Χίου και διόρισε και πληρεξούσιο του δικηγόρο. Το Δικαστήριο δέχθηκε την παράσταση του προαναφερόμενου σωματείου και στη συνέχεια του επιδίκασε με την προσβαλλόμενη απόφαση, για χρηματική του ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, το ποσό των 30 Ευρώ.
Ενόψει, όμως, των προεκτεθέντων, το επαγγελματικό σωματείο του Συλλόγου Πρατηριούχων Υγρών Καυσίμων Ν. Χίου δεν νομιμοποιούνταν ενεργητικώς να παραστεί στην ως άνω δίκη, διότι δεν είχε προς τούτο άμεσο έννομο συμφέρον από την έκβαση αυτής, συνεπεία δε τούτου επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.
Για την εξεύρεση των δικαιουμένων αποδοχών πρέπει να γίνεται χωριστός υπολογισμός για κάθε εξάμηνο και όχι με βάση ενιαίο ημερομίσθιο και για τα δύο εξάμηνα
Α.Π. 1340/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΑΝΑΣΤ. ΠΕΡΙΔΗΣ, Αρεοπαγίτης
Επί αγωγής με την οποία ζητείται η επιδίκαση απαιτήσεων από παροχή εργασίας, βάσει των νομίμων αποδοχών του εργαζομένου, δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο αυτής, κατά το άρθρο 216 Κ. Πολ. Δ., ο ακριβής προσδιορισμός των μηνιαίων αποδοχών του, δηλαδή δεν απαιτείται να καθορίζεται αναλυτικά το ύψος του βασικού μισθού και κάθε επιδόματος χωριστά, αλλά αρκεί η αναφορά του συνόλου των μηνιαίων αποδοχών ή του ημερομισθίου και του τρόπου διαμόρφωσης τους.
Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559, αριθ. 11, του Κ. Πολ. Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και αν το δικαστήριο, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν.
Τέτοιο, ιδιαίτερο μάλιστα και επιτρεπτό κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 664 - 676 Κ.Πολ.Δ.) αποδεικτικό μέσο αποτελούν και οι νομότυπες ληφθείσες ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου, κατ' άρθρο 671, παρ. 1, εδ. τελευταίο, του άνω Κώδικα, που διαφέρουν από τους μάρτυρες και τα έγγραφα και γι? αυτό χρήζουν ιδιαίτερης μνείας από το δικαστήριο κατά την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων.
Οι Σ.Σ.Ε. 19.3.1996, Δ.Α. 23/1997, Σ.Σ.Ε. 20.5.1998 και Σ.Σ.Ε. 5.3.1999 « για τους όρους αμοιβής εργασίας των εργαζομένων στον κλάδο επεξεργασίας φύλλων καπνού εργατών όλης της χώρας-που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, αντίστοιχα, από 21.3.1996 με την ΑΥΕ 11431/19.5.1995, από 9.5.1997 με την ΑΥΕ 12579/24.7.1997, από 27.5.1998 με την ΑΥΕ 11558/14.7.1998 και από 9.3.1999 με την ΑΥΕ 10743/14.4.1999, και ίσχυαν κατά το επίδικο χρονικό διάστημα προβλέπουν διαφορετικό ημερομίσθιο για το πρώτο εξάμηνο και από 1 Ιουλίου κάθε έτους.
Δηλαδή επιδίκασε τις αξιώσεις των αναιρεσιβλήτων με βάση ενιαίο ημερομίσθιο τόσο για το πρώτο, όσον και για το δεύτερο εξάμηνο κάθε έτους του επιδίκου χρονικού διαστήματος.
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις άνω Σ.Σ.Ε. και Δ. Α.
Πρωτοδικείο Αθηνών
Αριθ. απόφασης: 601/2005
Πρόεδρος: Ιωάννα Κοσίνα
Δικηγόροι: Επαμ. Τσαντής, Δημ. Παπαδημητρόπουλος
1. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 21, παρ. 14 του Ν. 1060/80, στο προσωπικό που εντάσσεται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και συνδέεται με τον ΟΑΠ και την ΕΕΥ δια σχέσεως εργασίας ιδιωτικού δικαίου, αναγνωρίζεται κάθε είδους προϋπηρεσία, η οποία βεβαιούται από τον ασφαλιστικό φορέα του εργαζομένου, με την λήψη χρονοεπιδόματος. Πως λαμβάνεται υπόψη η συνεχής προϋπηρεσία του προσωπικού.
2. Ζητήματα πενταετούς παραγραφής.
[...] Ο Κανονισμός Προσωπικού της Ε.ΥΔ.Α.Π., που εκδόθηκε κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 20, παρ. 1 του Ν. 1068/1980, εγκρίθηκε με το προεδρικό διάταγμα 597/1985 και έχει ισχύ νόμου. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21, παρ. 14 του Ν. 1068/1980: "Εις το κατά τας διατάξεις του παρόντος άρθρου εντασσόμενον προσωπικόν το συνδεόμενον με του Ο.Α.Π. και της Ε.Ε.Υ. δια σχέσεως εργασίας ιδιωτικού δικαίου αναγνωρίζεται η πάσης φύσεως προϋπηρεσία, βεβαιούμενη παρά του ασφαλιστικού φορέως του εργαζόμενου δια την λήψιν του χρονοεπιδόματος. Η συναφής προϋπηρεσία του εντασσόμενου προσωπικού, βεβαιούμενη δια του ασφαλιστικού φορέως του εργαζομένου και της επιχειρήσεως όπου ειργάζετο, λαμβάνεται υπ΄ όψιν κατά την ένταξιν και μέχρι δυο βαθμούς δια τους έχοντας πέραν των 8 ετών συναφή προϋπηρεσίαν και μέχρις ενός βαθμού δια τους έχοντας προϋπηρεσίαν πέραν των 5 ετών. Η ένταξις ενεργείται δια μεν τους κατόχους απολυτηρίου εξαταξίου γυμνασίου ή πτυχίου ανωτέρας ή ανωτάτης σχολής της ημεδαπής ή ισοτίμου σχολής της αλλοδαπής μέχρι του 4ου βαθμού, δια δε τους λοιπούς μέχρι του 6ου βαθμού" και τη διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 26 του Ν. 1418/1984 "η εφαρμογή του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου αυτής αρχίζει από τη δημοσίευση του Κανονισμού Προσωπικού που προβλέπεται στο άρθρο 20". Επομένως, η προς ένταξη σε συγκεκριμένο κατά την πρόσληψή του βαθμό αξίωση του υπαλλήλου της Ε.Υ.Δ.Α.Π. λόγω μη συνυπολογισμού προϋπηρεσίας, που ζημιώθηκε από την ως άνω αδικοπραξία (από την παράλειψη ένταξής του) και η αξίωσή του προς χρηματική ικανοποίηση, υπόκεινται ως αξιώσεις από αδικοπραξία, στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 Α.Κ., η οποία αρχίζει αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση (Α.Π. 171/1995 ΕΕργΔ 56, 972, Α.Π. 1154/1995 ΕΕργΔ 56, 137). Ως τέτοια γνώση νοείται η αναφερόμενη στα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν τη ζημία, δηλαδή επί παραλείψεως εντάξεως σε βαθμό, από τότε που ο μισθωτός έμαθε την απόφαση για τη μη ένταξή του, αφότου μπορούσε να προβλέπει και τις συνέπειες της αδικοπραξίας του εργοδότη. Περαιτέρω, αν οι επιζήμιες συνέπειες της αδικοπραξίας παράγονται εξακολουθητικά με την πάροδο του χρόνου, η αξίωση για την αποκατάστασή τους δεν αναπαράγεται κάθε φορά που επέρχονται οι συνέπειες αυτές, αλλά γεννιέται μία φορά, τότε που άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες συνέπειες, ενώ η εξακολούθησή τους στο μέλλον έχει σημασία μόνο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης , ενόψει του ότι περιλαμβάνεται σ΄ αυτήν και η μελλοντική πιθανή ζημία που μπορεί να καθοριστεί με υπολογισμό (ΟΛ. Α.Π. 4/1988 ΕΕδρΔ 47, 1135). Έτσι, η πενταετής παραγραφή του άρθρου 937 Α.Κ., τόσο για τις ζημίες που ήδη επήλθαν, όσο και γι΄ αυτές που θα επέλθουν, αρχίζει αφότου άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες επιζήμιες συνέπειες από την παράνομη συμπεριφορά, αν συντρέχουν και οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις, δηλαδή, γνώση της ζημίας και του υποχρέου προς αποζημίωση (Ε.Α. 2677/1994 ΕΕργΔ 55, 420). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 790 Κ.Πολ.Δ., όποιος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί η ύπαρξη ή μη κάποιας έννομη σχέσης, μπορεί να εγείρει σχετική αγωγή. Από τη διάταξη του άρθρου 247 Α.Κ. συνάγεται ότι η κατά το άρθρο 70 Κ.Πολ.Δ. αναγνωριστική αγωγή δεν υπόκειται σε παραγραφή, αφού κατά το άρθρο αυτό, η παραγραφή χωρεί επί αξιώσεων και η αναγνωριστική αγωγή δεν διώκει αξίωση. Εάν, όμως, παρεγράφη η αξίωση της οποίας ζητείται η αναγνώριση, εκλείπει το έννομο συμφέρον για την έγερση της αγωγής και επομένως απορρίπτεται για τον λόγο αυτό (Εφ.Αθ. 980/1992 ΕλλΔνη 93,203).
Ο ενάγων στην κρινόμενη αγωγή εκθέτει ότι με την εναγόμενη συνδέεται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την 13/4/1995 ενταχθείς στον 9ο βαθμό και στην κατηγορία (ΜΕ/ΔΟ3 (Διοικητικό - Οικονομικό Προσωπικό Μέσης Εκπαίδευσης). Ότι κατά την πρόσληψή του η εναγομένη δεν του αναγνώρισε συναφή προϋπηρεσία με συνέπεια να μην του χορηγήσει τις εκτιθέμενες στην αγωγη βαθμολογικές και μισθολογικές προαγωγές. Ότι η συμπεριφορά της αυτή είναι αντισυμβατική και παράνομη ως καταχρηστική, άλλως αντίθετη προς την αρχή της ίση μεταχείρισης. Ζητεί δε με την αγωγή του: 1. να αναγνωρισθεί ότι η ανωτέρω συμπεριφορά της εναγομένης είναι παράνομη, αντισυμβατική και καταχρηστική, ως εκ τούτου δε άκυρη, 2. να υποχρεωθεί να αναγνωρίσει 5ετή προϋπηρεσία του και να του χορηγήσει βαθμολογικά και μισθολογικά έναν επιπλέον βαθμό από εκείνον που θα κατείχε κατά την ημερομηνία πρόσληψής του, 3. να αναγνωρισθεί υποχρέωσή της να τον αμείβει λαμβάνοντας υπόψη έναν επιπλέον βαθμό από την ημερομηνία πρόσληψή τους και του χορηγεί κλιμάκια χρονοεπιδοματος στα εκτιθέμενα στην αγωγή ποσοστά, 4. να υποχρεωθεί να του καταβαλει για τις προεκτιθέμενες αιτίες ποσό 3.740,59 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από την 1η του επομένου μήνα, οπότε κάθε μισθός ήταν καταβλητέος και ποσό 1.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, 5. να απειληθεί κατά της εναγομένης και κατά του νομίμου εκπροσώπου της χρηματική ποινή 300 ευρώ και προσωπική κράτηση μέχρι 6 μηνών για κάθε παράβαση της απόφασης που θα εκδοθεί, να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί η εναγομένη στα δικαστικά του έξοδα. Η αγωγή, παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του δικαστηρίου, καθ΄ ύλην και κατά τόπον αρμόδιου, κατά την ειδική διαδικασία που ακολουθείται για την επίλυση των εργατικών διαφορών (άρθρα 12 παρ. 1, 13, 14 παρ. 2, 25, 218, 219, 663 επ. Κ.ΠολΔ.) και είναι νόμιμη ως ερειδόμενη στις διατάξεις των 281, 914, 57, 59, 932, 341, 345, 356 Α.Κ., 70, 907 και 908, 946, 1047, 176 Κ.Πολ.Δ., ενώ δεν βρίσκει νομικό έρεισμα στις διατάξεις 648 επ. Α.Κ., που αφορούν παραβίαση υποχρεώσεων που απορρέουν από εργασιακή σύμβαση, άλλως στις διατάξεις για παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού η υποχρέωση της εναγόμενης προς αναγνώριση της προϋπηρεσίας του εντασσόμενου σε οργανική θέση μισθωτού και η χορήγηση του αντιστοίχου βαθμού ή χρονοεπίδοματος προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 21, παρ. 2, 3 και 14 του Ν. 1068/1980 και στις προαναφερόμενες στη μείζονα σκέψη διατάξεις του Κανονισμού της εναγομένης που έχει ισχύ νόμου, περίπτωση όπου είναι εφαρμοστέες οι περί αδικοπραξιών διατάξεις άλλως η αρχή της ισότητας. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική της βασιμότητας κατά τη δεύτερη επικουρικά σωρευόμενη βάση αυτής, δεδομένου ότι για το αντικείμενό της δεν απαιτείται να καταβληθεί τέλος δικαστικού ενσήμου.
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα απόδειξης που εξετάστηκε στο ακροατήριο και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την απόφαση πρακτικά της δίκης, εκτιμώμενη ανάλογα με τη γνώση και την αξιοπιστία του, των εγγράφων που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, είτε για να ληφθούν υπόψη ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για να χρησιμεύσουν ως δικαστικά τεκμήρια, και από τις επί μέρους ομολογίες τους, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πρακτικά περιστατικά: Ο ενάγων προσελήφθη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου στις 12/1/1995 από την εναγομένη ως διοικητικός υπάλληλος και εντάχθηκε στον 9ο βαθμό της κατηγορίας (ΜΕ) ΔΟ3 (Διοικητικό - Οικονομικό Προσωπικό Μέσης Εκπαίδευσης). Κατά της πρώτης εναγομένης ο ενάγων άσκησε την από 20/12/2000 αγωγή, με την οποία ζητούσε, βάσει των διατάξεων περί αδικοπραξίας, την αναγνωριση προϋπηρεσίας του με σκοπό την κατά πρόσληψη ένταξή του στον 8ο βαθμό και τη χορήγηση των διαφορών αντιστοίχων αποδοχών και χρονοεπιδόματος. Η αγωγή αυτή απερρίφθη ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμη με την υπ΄ αριθ. 1136/2002 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, ενώ με την υπ΄αριθ. 9847/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η εν λόγω απόφαση εξαφανίσθηκε και η αγωγη απερρίφθη ως αόριστη. Την αγωγη αυτή παραδεκτά εγείρει και πάλι ο ενάγων εντός του εξαμήνου του άρθρου 263 Α.Κ., αφού η ως άνω τελεσίδικη απόφαση δημοσιεύθηκε στις 17/12/2002 και η κρινόμενη ασκήθηκε στις 28/5/2003. Πλην όμως, η μη ένταξη του ενάγοντα στον 8ο βαθμό, κατόπιν μη συνυπολογισμού εκ μέρους της εναγομένης συναφούς 5ετους προϋπηρεσίας του και η μη χορήγηση σ΄ αυτόν αντιστοίχου χρονοεπιδόματος έλαβαν χώρα στις 12/1/1995, οπότε ο ενάγων, όπως συνομολογεί με την αγωγή του, έλαβε γνώση της επικαλούμενης από αυτόν αδικοπρακτικης συμπεριφοράς της εναγομένης και αφότου άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες επιζήμιες συνέπειες αυτής. Συνεπώς, σύμφωνα και με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, δεδομένου ότι η αρχικώς ασκηθείσα και απορριφθείσα τελεσιδίκως κατά τα ανωτέρω, ως αόριστη, αγωγή κατατέθηκε στη γραμματεία του δικαστηρίου τούτου στις 28/12/2000 (ανεξαρτήτως επιδόσεως), ήτοι μετά τη συμπλήρωση πενταετίας, αφότου ο ενάγων, κατά τα προεκτιθέμενα , έλαβε γνώση της ζημίας και του υποχρέου προς αποζημίωση, δεν διέκοψε την παραγραφη των εγειρομένων εκ νέου επιδίκων αξιώσεων προς ένταξη του ενάγοντα κατά την πρόσληψή του στον 8ο βαθμό, προς καταβολή των αντιστοίχων στον βαθμό αυτό αποδοχών, από τούδε και στο εξής και ποσοστών χρονοεπιδόματος, καθώς και προς επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, οι οποίες υπέκυψαν στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 Α.κ., γενομένης δεκτής ως κατ΄ ουσίαν βάσιμου της νομίμου ενστάσεως παραγραφής των επιδίκων αξιώσεων (άρθρα 262 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., 937 Α.Κ.), που προτείνει η εναγομένη. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, η αγωγη και ως προς το αναγνωριστικό αίτημα του ενάγοντα για αναγνώριση της εναγομένης να τον αμείβει λαμβάνοντας υπόψη τον αξιούμενο βαθμό και βάσει του αντίστοιχου χρονοεπιδόματος, είναι απορριπτέα, ως απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, αφού, κατά τα προεκτεθέντα έχει παραγραφεί αυτή η αξίωση της οποίας ζητείται η αναγνώριση και ως εκ τούτου εκλείπει το έννομο συμφέρον του για την έγερσή της. Κατ΄ ακολουθίαν των προεκτιθεμένων , η κρινόμενη αγωγή πρέπει ν΄ απορριφθεί στο σύνολό της, κατά τις ανωτέρω διακρίσεις. Τέλος, πρέπει, να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του ενάγοντα λόγω της ήττας του (άρθρο 176, 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.).
Πρωτοδικείο Αθηνών
Αριθ. απόφασης: 601/2005
Πρόεδρος: Ιωάννα Κοσίνα
Δικηγόροι: Επαμ. Τσαντής, Δημ. Παπαδημητρόπουλος
1. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 21, παρ. 14 του Ν. 1060/80, στο προσωπικό που εντάσσεται στις διατάξεις του παρόντος νόμου και συνδέεται με τον ΟΑΠ και την ΕΕΥ δια σχέσεως εργασίας ιδιωτικού δικαίου, αναγνωρίζεται κάθε είδους προϋπηρεσία, η οποία βεβαιούται από τον ασφαλιστικό φορέα του εργαζομένου, με την λήψη χρονοεπιδόματος. Πως λαμβάνεται υπόψη η συνεχής προϋπηρεσία του προσωπικού.
2. Ζητήματα πενταετούς παραγραφής.
[...] Ο Κανονισμός Προσωπικού της Ε.ΥΔ.Α.Π., που εκδόθηκε κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 20, παρ. 1 του Ν. 1068/1980, εγκρίθηκε με το προεδρικό διάταγμα 597/1985 και έχει ισχύ νόμου. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21, παρ. 14 του Ν. 1068/1980: "Εις το κατά τας διατάξεις του παρόντος άρθρου εντασσόμενον προσωπικόν το συνδεόμενον με του Ο.Α.Π. και της Ε.Ε.Υ. δια σχέσεως εργασίας ιδιωτικού δικαίου αναγνωρίζεται η πάσης φύσεως προϋπηρεσία, βεβαιούμενη παρά του ασφαλιστικού φορέως του εργαζόμενου δια την λήψιν του χρονοεπιδόματος. Η συναφής προϋπηρεσία του εντασσόμενου προσωπικού, βεβαιούμενη δια του ασφαλιστικού φορέως του εργαζομένου και της επιχειρήσεως όπου ειργάζετο, λαμβάνεται υπ΄ όψιν κατά την ένταξιν και μέχρι δυο βαθμούς δια τους έχοντας πέραν των 8 ετών συναφή προϋπηρεσίαν και μέχρις ενός βαθμού δια τους έχοντας προϋπηρεσίαν πέραν των 5 ετών. Η ένταξις ενεργείται δια μεν τους κατόχους απολυτηρίου εξαταξίου γυμνασίου ή πτυχίου ανωτέρας ή ανωτάτης σχολής της ημεδαπής ή ισοτίμου σχολής της αλλοδαπής μέχρι του 4ου βαθμού, δια δε τους λοιπούς μέχρι του 6ου βαθμού" και τη διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 26 του Ν. 1418/1984 "η εφαρμογή του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου αυτής αρχίζει από τη δημοσίευση του Κανονισμού Προσωπικού που προβλέπεται στο άρθρο 20". Επομένως, η προς ένταξη σε συγκεκριμένο κατά την πρόσληψή του βαθμό αξίωση του υπαλλήλου της Ε.Υ.Δ.Α.Π. λόγω μη συνυπολογισμού προϋπηρεσίας, που ζημιώθηκε από την ως άνω αδικοπραξία (από την παράλειψη ένταξής του) και η αξίωσή του προς χρηματική ικανοποίηση, υπόκεινται ως αξιώσεις από αδικοπραξία, στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 Α.Κ., η οποία αρχίζει αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση (Α.Π. 171/1995 ΕΕργΔ 56, 972, Α.Π. 1154/1995 ΕΕργΔ 56, 137). Ως τέτοια γνώση νοείται η αναφερόμενη στα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν τη ζημία, δηλαδή επί παραλείψεως εντάξεως σε βαθμό, από τότε που ο μισθωτός έμαθε την απόφαση για τη μη ένταξή του, αφότου μπορούσε να προβλέπει και τις συνέπειες της αδικοπραξίας του εργοδότη. Περαιτέρω, αν οι επιζήμιες συνέπειες της αδικοπραξίας παράγονται εξακολουθητικά με την πάροδο του χρόνου, η αξίωση για την αποκατάστασή τους δεν αναπαράγεται κάθε φορά που επέρχονται οι συνέπειες αυτές, αλλά γεννιέται μία φορά, τότε που άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες συνέπειες, ενώ η εξακολούθησή τους στο μέλλον έχει σημασία μόνο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης , ενόψει του ότι περιλαμβάνεται σ΄ αυτήν και η μελλοντική πιθανή ζημία που μπορεί να καθοριστεί με υπολογισμό (ΟΛ. Α.Π. 4/1988 ΕΕδρΔ 47, 1135). Έτσι, η πενταετής παραγραφή του άρθρου 937 Α.Κ., τόσο για τις ζημίες που ήδη επήλθαν, όσο και γι΄ αυτές που θα επέλθουν, αρχίζει αφότου άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες επιζήμιες συνέπειες από την παράνομη συμπεριφορά, αν συντρέχουν και οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις, δηλαδή, γνώση της ζημίας και του υποχρέου προς αποζημίωση (Ε.Α. 2677/1994 ΕΕργΔ 55, 420). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 790 Κ.Πολ.Δ., όποιος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί η ύπαρξη ή μη κάποιας έννομη σχέσης, μπορεί να εγείρει σχετική αγωγή. Από τη διάταξη του άρθρου 247 Α.Κ. συνάγεται ότι η κατά το άρθρο 70 Κ.Πολ.Δ. αναγνωριστική αγωγή δεν υπόκειται σε παραγραφή, αφού κατά το άρθρο αυτό, η παραγραφή χωρεί επί αξιώσεων και η αναγνωριστική αγωγή δεν διώκει αξίωση. Εάν, όμως, παρεγράφη η αξίωση της οποίας ζητείται η αναγνώριση, εκλείπει το έννομο συμφέρον για την έγερση της αγωγής και επομένως απορρίπτεται για τον λόγο αυτό (Εφ.Αθ. 980/1992 ΕλλΔνη 93,203).
Ο ενάγων στην κρινόμενη αγωγή εκθέτει ότι με την εναγόμενη συνδέεται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την 13/4/1995 ενταχθείς στον 9ο βαθμό και στην κατηγορία (ΜΕ/ΔΟ3 (Διοικητικό - Οικονομικό Προσωπικό Μέσης Εκπαίδευσης). Ότι κατά την πρόσληψή του η εναγομένη δεν του αναγνώρισε συναφή προϋπηρεσία με συνέπεια να μην του χορηγήσει τις εκτιθέμενες στην αγωγη βαθμολογικές και μισθολογικές προαγωγές. Ότι η συμπεριφορά της αυτή είναι αντισυμβατική και παράνομη ως καταχρηστική, άλλως αντίθετη προς την αρχή της ίση μεταχείρισης. Ζητεί δε με την αγωγή του: 1. να αναγνωρισθεί ότι η ανωτέρω συμπεριφορά της εναγομένης είναι παράνομη, αντισυμβατική και καταχρηστική, ως εκ τούτου δε άκυρη, 2. να υποχρεωθεί να αναγνωρίσει 5ετή προϋπηρεσία του και να του χορηγήσει βαθμολογικά και μισθολογικά έναν επιπλέον βαθμό από εκείνον που θα κατείχε κατά την ημερομηνία πρόσληψής του, 3. να αναγνωρισθεί υποχρέωσή της να τον αμείβει λαμβάνοντας υπόψη έναν επιπλέον βαθμό από την ημερομηνία πρόσληψή τους και του χορηγεί κλιμάκια χρονοεπιδοματος στα εκτιθέμενα στην αγωγή ποσοστά, 4. να υποχρεωθεί να του καταβαλει για τις προεκτιθέμενες αιτίες ποσό 3.740,59 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από την 1η του επομένου μήνα, οπότε κάθε μισθός ήταν καταβλητέος και ποσό 1.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, 5. να απειληθεί κατά της εναγομένης και κατά του νομίμου εκπροσώπου της χρηματική ποινή 300 ευρώ και προσωπική κράτηση μέχρι 6 μηνών για κάθε παράβαση της απόφασης που θα εκδοθεί, να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί η εναγομένη στα δικαστικά του έξοδα. Η αγωγή, παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του δικαστηρίου, καθ΄ ύλην και κατά τόπον αρμόδιου, κατά την ειδική διαδικασία που ακολουθείται για την επίλυση των εργατικών διαφορών (άρθρα 12 παρ. 1, 13, 14 παρ. 2, 25, 218, 219, 663 επ. Κ.ΠολΔ.) και είναι νόμιμη ως ερειδόμενη στις διατάξεις των 281, 914, 57, 59, 932, 341, 345, 356 Α.Κ., 70, 907 και 908, 946, 1047, 176 Κ.Πολ.Δ., ενώ δεν βρίσκει νομικό έρεισμα στις διατάξεις 648 επ. Α.Κ., που αφορούν παραβίαση υποχρεώσεων που απορρέουν από εργασιακή σύμβαση, άλλως στις διατάξεις για παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού η υποχρέωση της εναγόμενης προς αναγνώριση της προϋπηρεσίας του εντασσόμενου σε οργανική θέση μισθωτού και η χορήγηση του αντιστοίχου βαθμού ή χρονοεπίδοματος προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 21, παρ. 2, 3 και 14 του Ν. 1068/1980 και στις προαναφερόμενες στη μείζονα σκέψη διατάξεις του Κανονισμού της εναγομένης που έχει ισχύ νόμου, περίπτωση όπου είναι εφαρμοστέες οι περί αδικοπραξιών διατάξεις άλλως η αρχή της ισότητας. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική της βασιμότητας κατά τη δεύτερη επικουρικά σωρευόμενη βάση αυτής, δεδομένου ότι για το αντικείμενό της δεν απαιτείται να καταβληθεί τέλος δικαστικού ενσήμου.
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα απόδειξης που εξετάστηκε στο ακροατήριο και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την απόφαση πρακτικά της δίκης, εκτιμώμενη ανάλογα με τη γνώση και την αξιοπιστία του, των εγγράφων που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, είτε για να ληφθούν υπόψη ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για να χρησιμεύσουν ως δικαστικά τεκμήρια, και από τις επί μέρους ομολογίες τους, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πρακτικά περιστατικά: Ο ενάγων προσελήφθη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου στις 12/1/1995 από την εναγομένη ως διοικητικός υπάλληλος και εντάχθηκε στον 9ο βαθμό της κατηγορίας (ΜΕ) ΔΟ3 (Διοικητικό - Οικονομικό Προσωπικό Μέσης Εκπαίδευσης). Κατά της πρώτης εναγομένης ο ενάγων άσκησε την από 20/12/2000 αγωγή, με την οποία ζητούσε, βάσει των διατάξεων περί αδικοπραξίας, την αναγνωριση προϋπηρεσίας του με σκοπό την κατά πρόσληψη ένταξή του στον 8ο βαθμό και τη χορήγηση των διαφορών αντιστοίχων αποδοχών και χρονοεπιδόματος. Η αγωγή αυτή απερρίφθη ως κατ΄ ουσίαν αβάσιμη με την υπ΄ αριθ. 1136/2002 απόφαση του δικαστηρίου τούτου, ενώ με την υπ΄αριθ. 9847/2002 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η εν λόγω απόφαση εξαφανίσθηκε και η αγωγη απερρίφθη ως αόριστη. Την αγωγη αυτή παραδεκτά εγείρει και πάλι ο ενάγων εντός του εξαμήνου του άρθρου 263 Α.Κ., αφού η ως άνω τελεσίδικη απόφαση δημοσιεύθηκε στις 17/12/2002 και η κρινόμενη ασκήθηκε στις 28/5/2003. Πλην όμως, η μη ένταξη του ενάγοντα στον 8ο βαθμό, κατόπιν μη συνυπολογισμού εκ μέρους της εναγομένης συναφούς 5ετους προϋπηρεσίας του και η μη χορήγηση σ΄ αυτόν αντιστοίχου χρονοεπιδόματος έλαβαν χώρα στις 12/1/1995, οπότε ο ενάγων, όπως συνομολογεί με την αγωγή του, έλαβε γνώση της επικαλούμενης από αυτόν αδικοπρακτικης συμπεριφοράς της εναγομένης και αφότου άρχισαν να αναδίδονται οι πρώτες επιζήμιες συνέπειες αυτής. Συνεπώς, σύμφωνα και με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, δεδομένου ότι η αρχικώς ασκηθείσα και απορριφθείσα τελεσιδίκως κατά τα ανωτέρω, ως αόριστη, αγωγή κατατέθηκε στη γραμματεία του δικαστηρίου τούτου στις 28/12/2000 (ανεξαρτήτως επιδόσεως), ήτοι μετά τη συμπλήρωση πενταετίας, αφότου ο ενάγων, κατά τα προεκτιθέμενα , έλαβε γνώση της ζημίας και του υποχρέου προς αποζημίωση, δεν διέκοψε την παραγραφη των εγειρομένων εκ νέου επιδίκων αξιώσεων προς ένταξη του ενάγοντα κατά την πρόσληψή του στον 8ο βαθμό, προς καταβολή των αντιστοίχων στον βαθμό αυτό αποδοχών, από τούδε και στο εξής και ποσοστών χρονοεπιδόματος, καθώς και προς επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, οι οποίες υπέκυψαν στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 Α.κ., γενομένης δεκτής ως κατ΄ ουσίαν βάσιμου της νομίμου ενστάσεως παραγραφής των επιδίκων αξιώσεων (άρθρα 262 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., 937 Α.Κ.), που προτείνει η εναγομένη. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, η αγωγη και ως προς το αναγνωριστικό αίτημα του ενάγοντα για αναγνώριση της εναγομένης να τον αμείβει λαμβάνοντας υπόψη τον αξιούμενο βαθμό και βάσει του αντίστοιχου χρονοεπιδόματος, είναι απορριπτέα, ως απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, αφού, κατά τα προεκτεθέντα έχει παραγραφεί αυτή η αξίωση της οποίας ζητείται η αναγνώριση και ως εκ τούτου εκλείπει το έννομο συμφέρον του για την έγερσή της. Κατ΄ ακολουθίαν των προεκτιθεμένων , η κρινόμενη αγωγή πρέπει ν΄ απορριφθεί στο σύνολό της, κατά τις ανωτέρω διακρίσεις. Τέλος, πρέπει, να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος του ενάγοντα λόγω της ήττας του (άρθρο 176, 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.).
Πρωτοδικείο Αθηνών
Αριθ. απόφασης: 1034/2005
Δικαστής: Β. Ζαρχάνη, Πρωτοδίκης
Δικηγόροι: Ε. Τσόντης, Δ. Παπαδημητρόπουλος
Η ισότητα της αμοιβής των εργαζομένων που ανήκουν στην ίδια κατηγορία, έχουν τα ίδια προσόντα και παρέχουν, υπό τις ίδιες συνθήκες, την ίδια εργασία, όταν πρόκειται για οικειοθελή παροχή του εργοδότη, επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης. Η αρχή αυτή απορρέει τόσο από το άρθρο 288 Α.Κ. όσο και από τα άρθρα 119 της Συνθήκης ΕΟΚ και από το άρθρο 22 παρ. 2 του Συντάγματος.
• Η αρχή της ίσης μεταχείρισης ανάγεται σε κανόνα δημόσιας τάξης, συνεπώς δεν χωρεί παραίτηση του εργαζομένου από το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη να καταβάλει και σε αυτόν ό,τι ως οικειοθελή παροχή καταβάλει σε άλλον εργαζόμενο.
• Οικειοθελής δεν είναι η παροχή που χορηγείται προς εκπλήρωση υποχρέωσης, η οποία επιβάλλεται από το νόμο ή από τις ΣΣΕ.
[...] Η ισότητα της αμοιβής των εργαζομένων, που ανήκουν στην ίδια κατηγορία, έχουν τα ίδια προσόντα και παρέχουν, υπό τις ίδιες συνθήκες, την ίδια εργασία, όταν πρόκειται για οικειοθελή παροχή του εργοδότη, επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης, η οποία απορρέει τόσο από το άρθρο 288 ΑΚ, όσο και από τα άρθρα 119 ΣυνθΕΟΚ και 22 §1 περ. β΄ Σ και επιβάλλει την ισότητα της αμοιβής για παρεχόμενη εργασία ίσης αξίας. Η αρχή της ίσης μεταχείρισης ανάγεται σε κανόνα δημόσιας τάξης, συνεπώς δεν χωρεί παραίτηση του εργαζομένου από το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη να καταβάλει και σε αυτόν ό,τι ως οικειοθελή παροχή, καταβάλλει σε άλλον εργαζόμενο, ο οποίος υπό τις ίδιες συνθήκες παρέχει την ίδια με αυτόν εργασία. Πρόδηλο είναι όμως, ότι αν η οικειοθελής παροχή του εργοδότη δεν είναι σύννομη, δεν δημιουργείται αξίωση παροχής της και στους άλλους εργαζομένους, εφόσον δεν μπορεί να προβληθεί ως αξίωση η ισότητα της μεταχείρισης υπό συνθήκες παρανομίας (ΑΠ 1566/1999 προσκομ., ΑΠ 850/1989 ΕΕΔ 49.613, ΑΠ 1080/1981 ΕΕΔ 40.90). Οικειοθελής, εξάλλου, δεν είναι η παροχή που χορηγείται προς εκπλήρωση υποχρέωσης, η οποία επιβάλλεται από το νόμο ή τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας ή διαιτητικές αποφάσεις (ΑΠ 719/1995 αδημ., ΑΠ 1741/1991 ΕΕΔ 51.942, ΕφΑΘ 5524/2000 αδημ., προσκομιζόμενη). Όταν πρόκειται για παροχή που χορηγείται με διάταξη νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας ή απόφασης διαιτησίας (που έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου), η αξίωση για την ισότητα στην αμοιβή ή όποια άλλη παροχή βασίζεται στις διατάξεις των άρθρων 4, παρ. 1 και 22, παρ. 1 β΄ Σ, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή απορρέει από την αρχή της ισότητας (άρθρο 4, παρ. 1), ειδικότερη μορφή της οποίας αποτελεί η ισότητα της αμοιβής της εργασίας (άρθρο 22, παρ.1 β). Διαφοροποιήσεις της αρχής της ίσης μεταχείρισης επιτρέπονται, επί οικειοθελών Παροχών, εφόσον είναι δίκαιες και εύλογες, δικαιολογούμενες από τη συνδρομή ειδικών και σοβαρών, κατ΄ αντικειμενική κρίση, λόγων, επί νομοθετικών δε ρυθμίσεων, εφόσον επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος (βλ. ΑΠ 1662/99, 1566/99, προσκ.).
Περαιτέρω, με το Ν. 1068/1980 (ΦΕΚ 190 Α/23-8-80), συνεστήθη η εναγομένη διά της συγχωνεύσεως του οργανισμού Αποχετεύσεως Πρωτευούσης (ΟΑΠ) και της Ελληνικής εταιρείας Υδάτων (ΕΕΥ). Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 21, παρ. 1, 2, 3, 5 και 7 του ανωτέρω νόμου, το προσωπικό, που κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού υπηρετεί στον ΟΑΠ και την ΕΕΥ, μεταφέρεται στην ΕΥΔΑΠ, προς την οποία συνεχίζει να παρέχει τις υπηρεσίες του με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου και εντάσσεται στις θέσεις του Κανονισμού, που θα εκδοθεί για το προσωπικό της ΕΥΔΑΠ. Μέχρι την ένταξή του, τελεί υπό την αυτή σχέση υπό την οποία τελούσε στα νομικά πρόσωπα του ΟΑΠ και της ΕΕΥ, από τα οποία μεταφέρεται, και διατηρεί όλα τα δικαιώματα που είχε από τη μέχρι την ένταξή του προϋπηρεσία. Το εντασσόμενο στην ΕΥΔΑΠ προσωπικό, α) δεν επιτρέπεται, εξαιτίας της ένταξής του, να λαμβάνει αποδοχές που υπολείπονται εκείνων που ελάμβανε κατά τη δημοσίευση του νόμου (1068/1980) και β) εξακολουθεί να λαμβάνει από την ΕΥΔΑΠ όλα τα επιδόματα, τα οποία ελάμβανε από τους Οργανισμούς (ΟΑΠ και ΕΕΥ), που συγχωνεύτηκαν σ΄ αυτή. Απ΄ αυτά συνάγεται: 1) ότι οι προαναφερόμενες διατάξεις (Ν. 1068/80) δεν καθιερώνουν υποχρέωση μισθολογικής εξομοίωσης του εντασσόμενου στην ΕΥΔΑΠ προσωπικού του ΟΑΠ με το αντίστοιχο της ΕΕΥ, αλλά επιβάλλουν μόνο τη διατήρηση των επιδομάτων, τα οποία ελάμβανε το προαναφερόμενο προσωπικό έως τη δημοσίευση του Ν. 1068/80, πέρα από τις λοιπές μηνιαίες αποδοχές, οι οποίες δεν μπορούν να υπολείπονται εκείνων, που το προσωπικό ελάμβανε μέχρι τότε από τον οργανισμό της προέλευσής του και 2) ότι η από μέρους της ΕΥΔΑΠ καταβολή στο προσωπικό, που εντάχθηκε σ΄ αυτή, αποδοχών μη υπολειπομένων εκείνων τις οποίες το προσωπικό ελάμβανε από τους οργανισμούς της προέλευσής του, πριν από τη δημοσίευση του Ν. 1068/80, αποτελεί συμμόρφωσή της προς τις πιο πάνω διατάξεις και όχι οικειοθελή παροχή, ώστε η, ενδεχόμενη, επιπλέον διαφορά των αποδοχών του προσωπικού, που προήλθε από την ΕΕΥ έναντι εκείνων του προσωπικού του ΟΑΠ ν΄ αποτελεί άνιση και δυσμενή από μέρους της εναγομένης μεταχείριση του τελευταίου. Στη συνέχεια, το υπηρεσιακό καθεστώς του προσωπικού της εναγομένης, ρυθμίστηκε από τον Κανονισμό Προσωπικού της (ΚΠ), ο οποίος εγκρίθηκε με το Π.Δ. 597/85, κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 20, παρ. 1 του ιδρυτικού της νόμου 1068/80, και συνεπώς έχει ισχύ νόμου. Κατά το άρθρο 11 ΚΠ, "οι κάθε είδους αποδοχές του προσωπικού της Εταιρείας καθορίζονται με βάση τις ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας που υπογράφονται κάθε φορά και σύμφωνα με τη νομοθεσία που ισχύει γι΄ αυτές, με την επιφύλαξη να μη γίνει χειρότερη η θέση των εργατοϋπαλλήλων που μεταφέρθηκαν από τα νομικά πρόσωπα που ενοποιήθηκαν στην ΕΥΔΑΠ. Ειδικότερα, μέχρι την υπογραφή της συλλογικής σύμβασης που καθορίζει επακριβώς τον τρόπο αμοιβής και εργασίας του προσωπικού (βασικός μισθός, επιδόματα, ωράρια εργασίας, κ.λπ.), το προσωπικό εξακολουθεί να αμείβεται με τον τρόπο που όριζαν οι ισχύουσες μέχρι την έγκριση του παρόντα Κανονισμού διατάξεις (ΣΣΕ, Κανονισμός ΕΕΥ - αποφάσεις Δ.Σ., κλπ), ανεξάρτητα από το βαθμό και την κατηγορία που θα ενταχθεί εφαρμοζομένων αντίστοιχα των διατάξεων των άρθρων 20 και 21, Ν.1068/80". Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 8, παρ. 1, Ν. 1876/1990, που μεταρρύθμισε τους προϊσχύσαντες νομοθετικούς κανόνες τους καθορίζοντες τα πεδία ισχύος των ΣΣΕ, η επιχειρησιακή ΣΣΕ δεσμεύει αυτοδικαίως όλους τους μισθωτούς της συγκεκριμένης επιχείρησης και το φορέα της, που είναι εργοδότης εκείνων, ανεξάρτητα από το αν και στις δύο περιπτώσεις οι εργοδότες και οι μισθωτοί είναι ή όχι μέλη των συλλογικών οργανώσεων. Με το άρθρο 23, παρ. 1 έως 3 του νόμου αυτού, καταργήθηκαν έως την έναρξη της ισχύος του ρητώς, εκτός των άλλων και οι διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, Ν. 3239/1955 και 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 και 9 του Ν.Δ. 186/1969, όμως το κύρος και η έκταση της δεσμευτικότητας των ΣΣΕ ή ΔΑ που εκδόθηκαν πριν από την ισχύ του νόμου αυτού (1876/90) κρίνονται με τις προϊσχύσασες διατάξεις (ΑΠ 425/1996 ΔΕΝ 52.1255, ΕφΑΘ6524/2000 αδημ., προσκομιζόμενη). Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα, που εξετάστηκε στο ακροατήριο με επιμέλεια των εναγόντων και περιέχεται στα πρακτικά συνεδριάσεως, τις υπ΄ αριθ. 5552 και 5553/21-3-2005, ως και την υπ΄ αρ. 5808/24-3-2005 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκαν μετά νόμιμη κλήτευση της εναγομένης, οι δύο πρώτες (...), και των εναγόντων, η τρίτη (...), καθώς και από τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν κι επικαλούνται, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Οι ενάγοντες είναι όλοι υπάλληλοι της εναγομένης, προσληφθέντες αρχικά, ο μεν 13ος από τον ΟΑΠ την 29/12/1972, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας δημοσίου δικαίου, οι 7oς και 9oς από την ΕΕΥ την 19/1/1971 και 26/3/1971, αντίστοιχα, δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, που στη συνέχεια μετατράπηκαν σε αορίστου χρόνου, ήδη όλοι ενταχθέντες στο τακτικό προσωπικό της ΕΥΔΑΠ, σύμφωνα με τα άρθρα 40, παρ. 1 και 41, παρ. 1γ του Κανονισμού Προσωπικού της, οι δε λοιποί ενάγοντες (...) από την εναγομένη, (...) δυνάμει, συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, που στη συνέχεια μετατράπηκαν σε αορίστου χρόνου, προσφέρουν δε την εργασία τους (όλοι μετά το έτος 1985, που τέθηκε σε ισχύ ο ΚΠ της ΕΥΔΑΠ) στην Υπηρεσία Φωτομηχανικών Εκτυπώσεων της εναγομένης. Ενόψει της φύσεως της εργασίας τους αυτής, χορηγήθηκε σε όλους, πλην της 6ης ενάγουσας, που είναι χειρίστρια ηλεκτρονικού υπολογιστού - δακτυλογράφος, μη ασχολούμενη με τα φωτοεκτυπωτικά μηχανήματα, ανθυγιεινό επίδομα 12% με βάση την υπ΄ αριθ. 402/1974 εγκύκλιο της ΕΕΥ, τα άρθρα 20, 21 του Ν. 1068/1980 και το άρθρο 11 του Π.Δ. 597/88, ως εργαζόμενους σε εργασίες φωτοεκτυπώσεων και για όσο χρονικό διάστημα διαρκούσε η εργασία τους αυτή. Ο συνάδελφός τους Φ.Κ.**, είχε προσληφθεί από τον ΟΑΠ με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου την 1/2/1971 ως φωτοτεχνικός και εντάχθηκε την 1/10/1986 στο τεχνικό προσωπικό μέσης εκπαίδευσης της ΕΥΔΑΠ στη ΜΕΤ 4 κατηγορία. Ο υπάλληλος αυτός, κατά τις πιο πάνω διατάξεις του άρθρου 21 του Ν. 1068/80, διατήρησε μετά την ένταξή του στην εναγομένη όλα τα επιδόματα, που ελάμβανε από τον ΟΑΠ και όλα τα κεκτημένα δικαιώματά του έως την αποχώρησή του από την υπηρεσία. Με βάση το άρθρο 4, παρ. 1 της από 16/7/1982 ΕΣΣΕ, που υπογράφτηκε μεταξύ των εκπροσώπων του εργατοϋπαλληλικού προσωπικού ιδιωτικού δικαίου του Τομέα Αποχετεύσεως της ΕΥΔΑΠ, αυτός έλαβε επίδομα ανθυγιεινής εργασίας σε ποσοστό 30% επί του βασικού του μισθού και του επιδόματος πολυετούς υπηρεσίας, ως χειριζόμενος μηχάνημα φωτοεκτύπωσης εγγράφων και σχεδίων. Οι ενάγοντες, όμως, δεν υπάγονται στην προαναφερόμενη ρύθμιση, αφού αυτή καταλαμβάνει κατ΄ άρθρο 1 της πιο πάνω ΕΣΣΕ το προσωπικό που προέρχεται από το με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου προσωπικό του ΟΑΠ. Συνεπώς, το καταβαλλόμενο στον ανωτέρω υπάλληλο της εναγομένης επίδομα, δεν συνιστά οικειοθελή παροχή της τελευταίας προς αυτόν, αλλά εκπλήρωση νόμιμης υποχρέωσής της και δεν μπορεί να γίνει λόγος για εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης, όπως ισχυρίζονται οι ενάγοντες με την αγωγή τους. Ως προς τους υπαλλήλους της εναγομένης Σ.Κ.**. και Α.Λ.**, που αμφότεροι είχαν προσληφθεί από την τ. ΕΕΥ και ακολούθως εντάχθηκαν στο μόνιμο προσωπικό της εναγομένης, αυτοί έλαβαν επίδομα ανθυγιεινής εργασίας σε ποσοστό 30%, ο μεν πρώτος με απόφαση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή της εναγομένης, ο δε δεύτερος με απόφαση του Διοικητικού της Συμβουλίου, οι οποίες όμως είναι ανίσχυρες, αφού με βάση το Ν. 1068/80, αλλά και τον Κανονισμό Προσωπικού (άρθρο 11), για να είναι σύννομες απαιτείται επικύρωση της σχετικής απόφασης του Δ.Σ. από Ειδική ΣΣΕ, πράγμα που ουδόλως εκχώρησε στη δεύτερη περίπτωση, ενώ στην πρώτη δεν υπήρξε ούτε καν απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εναγομένης, γι΄ αυτό και το τελευταίο περιέκοψε το επίδομα με σχετικό υπηρεσιακό του σημείωμα. Τέλος, στα πλαίσια σχετικής έρευνας που βρίσκεται σε εξέλιξη και διεξάγεται μετά από σχετική απόφαση του Δ. Σ. της εναγομένης, προκειμένου να διακριβωθούν τυχούσες εσφαλμένες παροχές σε υπαλλήλους της, διακριβώθηκε ότι επίδομα χειριστών φωτοτυπικού μηχανήματος, λαμβάνουν και οι υπάλληλοι της εναγομένης Γ.** και Κ.**, το οποίο εσφαλμένα ανήλθε, κατά τα έτη 2003 και 2004, σε ποσοστό 30%, καίτοι οι εν λόγω υπάλληλοι δεν προέρχονται από το προσωπικό ιδιωτικού δικαίου του τ. ΟΑΠ ούτε η προς αυτούς εν λόγω παροχή επικυρώθηκε με ΕΣΣΕ. Ήδη οι παροχές αυτές τελούν υπό ανάκληση. Με βάση τα ανωτέρω, οι οικειοθελείς παροχές προς τους εν λόγω υπαλλήλους εκ μέρους της εναγομένης, δεν ήταν νόμιμες, χορηγηθείσες από σφάλμα των οργάνων της και συνεπώς η καταβολή τους δεν μπορεί, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη, να θεμελιώσει αξίωση επί της αρχής της ίσης μεταχείρισης ή της ισότητας. Με βάση τα ανωτέρω, η κρινόμενη αγωγή θα πρέπει ν΄ απορριφθεί ως νομικό αβάσιμη, να συμψηφιστεί δε η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων λόγω της εύλογης αμφιβολίας των εναγόντων για την έκβαση αυτής της δίκης, συνισταμένης στο δυσερμήνευτο των σχετικών νομικών διατάξεων (όρθρο 179 ΚΠολΔ).
Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης
Αριθ.απόφασης: 3586/2005
Πρόεδρος: Ιωάννα Ψώνη
Δικηγόροι: Νικ. Στεργιόπουλος, Δημ. Μπελούρης,
Βιρ. Μπλαφούτα, Κων. Κάτσια
Από τις διατάξεις των άρθρων 648, 669 έως 672 ΑΚ και 1 του Ν. 2112/20, προκύπτει, ότι σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου υπάρχει, όταν έχει συμφωνηθεί ρητά ή σιωπηρά η λήξη της σε ορισμένο χρόνο και μπορεί να καταγγελθεί για σπουδαίο λόγο.
Σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υφίσταται, όταν δεν έχει συμφωνηθεί η διάρκειά της ούτε συνάγεται αυτή από το είδος της εργασίας, λύνεται δε με καταγγελία ενός των μερών και με την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης στην περίπτωση που η καταγγελία γίνεται από τον εργοδότη.
Οι διατάξεις των άρθρων 1 και 8 του Ν. 2112/20, εφαρμόζονται κατ΄ αρχήν επί συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου, στην περίπτωση δε των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, εφαρμόζονται τότε μόνο, όταν ο καθορισμός της διάρκειας αυτής δεν δικαιολογείται από την φύση της σύμβασης.
Οι διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στις συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ακόμα και όταν η σύναψη των συμβάσεων ορισμένου χρόνου, προβλέπεται από τον νόμο ή από κανονιστική διάταξη.
[...] Από τις διατάξεις των άρθρων 648, 669 έως 672 Α.Κ. και 1 επ. του Ν. 2112/1920, προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου υπάρχει όταν έχει συμφωνηθεί ρητά ή σιωπηρά η λήξη της σε ορισμένο, χρόνο και μπορεί να καταγγελθεί μόνο για σπουδαίο λόγο, ενώ αορίστου χρόνου είναι όταν δεν έχει συμφωνηθεί η διάρκεια της, ούτε αυτή συνάγεται από το είδος ή τη φύση της εργασίας και λύνεται με καταγγελία ενός των μερών και με την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης αν αυτή γίνεται από τον εργοδότη. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 8 του Ν. 2112/1920, όπως το τελευταίο ερμηνεύθηκε αυθεντικά με το άρθρο 11 παρ. 1 του Ν. 547/1937, σαφώς προκύπτει ότι οι διατάξεις του νόμου αυτού εφαρμόζονται καταρχήν επί συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου, επί συμβάσεως δε εργασίας με ορισμένη χρονική διάρκεια, εφαρμόζονται τότε μόνο, όταν ο καθορισμός της διάρκειας αυτής, δεν δικαιολογείται από την φύση της συμβάσεως και μάλιστα όχι μόνο όταν η σύμβαση λόγω του είδους και του σκοπού της εργασίας έχει τον χαρακτήρα συμβάσεως ορισμένου χρόνου, αλλά και όταν η διάρκεια της υπαγορεύεται από αποχρώντα λόγο και ανάγεται κυρίως στις ιδιαίτερες συνθήκες λειτουργίας της επιχειρήσεως. Αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές η κατάρτιση της σύμβασης ορισμένου χρόνου μπορεί να χαρακτηρισθεί ότι έγινε σκοπίμως προς καταστρατήγηση των διατάξεων για καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου. Ειδικότερα δε, όταν στη σύμβαση ορισμένου χρόνου η υπηρεσία που προσφέρει ο μισθωτός δεν καλύπτει προσωρινή ανάγκη, αλλά η πρόσληψη του με τη σύμβαση αυτή (ορισμένου χρόνου) έγινε για την κάλυψη μόνιμων και διαρκών αναγκών του εργοδότη και εφόσον μετά την πάροδο του χρόνου της αρχικής συμβάσεως καταρτίστηκαν διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου, που υποδηλώνει ότι η πρόσληψη του μισθωτού με αυτές έγινε για την κάλυψη διαρκών αναγκών και για να καταστρατηγηθούν οι διατάξεις περί υποχρεωτικής καταγγελίας της εργασιακής σχέσης, η σύμβαση είναι άκυρη ως προς τον χρονικό περιορισμό και θεωρείται ως σύμβαση αορίστου χρόνου (βλ. Α.Π. 1143/2000 Δνη 2001, 1311, Εφ. Θεσσ. 1762/1999 Αρμεν. 2000, 519). Οι διατάξεις του παραπάνω νόμου εφαρμόζονται και στις ιδιωτικού δικαίου συμβάσεις εργασίας ακόμη και όταν η σύναψη των συμβάσεων ορισμένου χρόνου προβλέπεται από το νόμο ή από κανονιστική διάταξη που έχει ισχύ νόμου ή όταν η σχετική διάταξη νόμου απαγορεύει τη μετατροπή αυτών σε ορισμένου χρόνου, αφού οι σχετικές διατάξεις έρχονται σε αντίθεση με την αριθμ. 1999/70/Ε.Κ. Οδηγία του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 28/6/1999 και του Π.Δ.81/2003 (βλ. Εφ.Θρ. 316/2004 αδημ., Εφ.Κρ. 446/2002 ΕΕργΔ 62, 672, Μ.Πρ.Θεσσ. 1007/2004, 1176/2003, 14853/2002, 14103/2003, 31228/2004 αδημ., Μ.Πρ.Αθ. 2550/2003 ΕΕργΔ 63, 2004, 1976/2003, 1826/2003 αδημ., Μ.Πρ. Πατ. 187/2003 και 452/2002, Μ.Πρ.Θεσπρωτίας 71/2004, 22/2004 αδημ., Μ.Πρ. Θήβας 284/2003 ΔΕΕ 10, 1101). Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 2 της πράξεως περί όρων προσχώρησης της Ελληνικής Δημοκρατίας στις Ευρωπαϊκές Οικονομικές Κοινότητες, που κυρώθηκε με το άρθρο 1 τον Ν. 949/1979, από την έναρξη της ισχύος της Συνθήκης (1/1/1981) το Κοινοτικό Δίκαιο (πρωτογενές και δευτερογενές) αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού Ελληνικού Δικαίου και υπερισχύει κάθε αντίθετης διάταξης νόμου, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Πηγή του δευτερογενούς (παραγώγου) Κοινοτικού Δικαίου αποτελεί και η Οδηγία, η οποία δεσμεύει κάθε κράτος στο οποίο απευθύνεται όσον αφορά το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, με την προϋπόθεση ότι χαρακτηρίζεται αυτή (Οδηγία) από ακρίβεια και σαφήνεια, δεν τελεί υπό αίρεση, δεν εξαρτάται από μέτρα που πρέπει να λάβουν τα κράτη - μέλη ή κοινότητες και ότι δεν αφήνει περιθώρια διακριτικής ευχέρειας στον Εθνικό νομοθέτη. Υπό αυτήν την αναγκαία προϋπόθεση, τις διατάξεις των Οδηγιών αυτών μπορούν να επικαλούνται οι ιδιώτες ενώπιον των Εθνικών δικαστηρίων εφόσον προβάλλεται παράλειψη του κράτους προς θέσπιση στην εσωτερική έννομη τάξη, μέσα στην προθεσμία που έχει ορισθεί, ρύθμιση που ανταποκρίνεται προς διάταξη της Οδηγίας ή εφόσον η ρύθμιση που έχει θεσπισθεί στην εσωτερική έννομη τάξη είναι ασυμβίβαστη προς το περιεχόμενο ορισμένης διάταξης της Οδηγίας (βλ. Εφ.Θεσσ. 2198/2000 Αρμ. 2000., 1521, Εφ. Θεσσ. 3034/1996 Δνη 38, 1166, Εφ.Αθ. 9162/1992 Δνη 34, 403). Περαιτέρω, με τις ρήτρες 2 και 5 του παραρτήματος της Οδηγίας 1999/70/Ε.Κ. του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 28/6/1999, επιχειρείται η θέσπιση ενός πλαισίου για να αποτραπεί η κατάχρηση που προκαλείται από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ορισμένου χρόνου κατά παρόμοιο τρόπο με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 1 και 8 του Ν. 2112/1920. Τα κράτη μέλη είχαν την υποχρέωση να υιοθετήσουν τα κατάλληλα νομοθετικά μέτρα προς συμμόρφωση με την Οδηγία αυτή μέχρι 10/7/2001. Η Ελλάδα έχει ήδη προβεί από 2/4/2003 σε ενσωμάτωση της Οδηγίας με το Π.Δ. 81/2001, ήδη δε ισχύει, από 19/7/2004 το Π.Δ. 164/2004 "ρυθμίσεις ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα", το οποίο (Π.Δ.) σκοπό έχει την προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας όσον αφορά το προσωπικό του Δημοσίου και ευρύτερου δημόσιου τομέα προς τις διατάξεις της Οδηγίας, 1999/70/Ε.Κ. του Συμβουλίου στις 28/6/1999 σχετικά με τη συμφωνία - πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου, για να αποτραπεί τυχόν κατάχρηση που προκαλείται από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του Π.Δ. 410/1995 οι δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις, τις οποίες μπορούν να συνιστούν οι δήμοι και οι κοινότητες για την επίτευξη ορισμένων σκοπών που αναφέρονται στο εν λόγω Π.Δ. (εκτέλεση έργων, παραγωγή αγαθών ή υπηρεσιών με σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού και την οικονομική εκμετάλλευση των έργων), αποτελούν Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από το πιο πάνω Π.Δ. (άρθρο 277 παρ. 1 και 5). Κατά το άρθρο 283 του ίδιου προεδρικού διατάγματος, το διοικητικό συμβούλιο της επιχείρησης συντάσσει μεταξύ άλλων τον εσωτερικό κανονισμό υπηρεσιών, με τον οποίο καθορίζεται ανάμεσα στα άλλα και το ανώτατο όριο του αριθμού του προσωπικού και ο κανονισμός προσωπικού που καθορίζει τους κανόνες που διέπουν την πρόσληψη, τα προσόντα του προσωπικού και το πειθαρχικό δίκαιο. Οι κανονισμοί αυτοί εγκρίνονται από το δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο, το δε προσωπικό αυτών συνδέεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου (παρ. 1, 2, 3). Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι οι προαναφερόμενες δημοτικές και κοινοτικές επιχειρήσεις δεν αποτελούν Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, ούτε Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, αλλά συνιστούν αυτοτελείς έναντι του οργανισμού αυτών (Ο.Τ.Α.) επιχειρήσεις, που λειτουργούν υπό τη μορφή Νομικών Προσώπων Ιδιωτικού Δικαίου (βλ. Α.Π. 268/1996 ΕΕργΔ 1999, 902, Εφ.Θεσσ. 3016/1997 Αρμ. 1998, 458). Τα νομικά αυτά πρόσωπα μετά τη δημοσίευση στις 8/10/1997 του Ν. 2597/1997 υπάγονται στο σύστημα προσλήψεων του Ν. 2190/1994, με εξαίρεση όμως το εργατοτεχνικό προσωπικό ΥΕ (ΜΠρ.Θεσσ. 10071/2004, 19853/ 2002 αδημ.).
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 731, 732 και 692 παρ. 4 Κ.Πολ,Δ. προκύπτει ότι το δικαστήριο έχει το δικαίωμα να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο κάθε πρόσφορο κατά την κρίση του μέτρο που επιβάλλεται από τις περιστάσεις και αποσκοπεί στην εξασφάλιση ή διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της καταστάσεως, υπό την προϋπόθεση ότι το ασφαλιστικό μέτρο δεν οδηγεί σε ικανοποίηση του δικαιώματος. Η προσωρινή αποκατάσταση του εργαζόμενου μέχρι την έκδοση απόφασης επί της κύριας αγωγής μετά την άκυρη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας κατά την κρατούσα και ορθότερη άποψη, όπου το δικαστήριο αυτό αποδέχεται, δεν συνιστά ικανοποίηση δικαιώματος, αφού με το ασφαλιστικό αυτό μέτρο αναστέλλεται προσωρινά η εκτέλεση της απόφασης του εργοδότη, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της κύριας αγωγής του εργαζόμενου (βλ, Π. Τζίφρα, Ασφ. Μέτρα, 1985, σελ. 357, Κ. Μπέη, Δ 12, 140, Μ.Πρ.Θ. 1071/2004 και 1176/2003 αδημ., Μ.Πρ.Θεσσ. 15008/1998 Αρχ.Ν. 2001, 208, Μ.Πρ.Πειρ. 2369/1990 ΕΕργΔ 50, 62).
ΣτΕ (Τμήμα ΣΤ΄)
Αριθ.απόφασης: 1996/2005
Προεδρεύων: Π. Παραράς, Αντιπρόεδρος,
Σύμβουλοι: Ε. Γαλανού, Θ. Παπαευαγγέλου
Πάρεδροι: Β. Πλαπούτα, Φ. Γιαννακού
Η ειδική αποζημίωση που χορηγείται για απασχόληση πέραν του πενθημέρου στους αστυνομικούς και στους πυροσβέστες, χορηγείται πλέον και στο πολιτικό προσωπικό του υπουργείου δημοσίας τάξης.
[...] 1. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση για την οποία κατατέθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ΄ αριθμ. 1285148 και 814567/2003 ειδικά έντυπα παραβόλου, σειράς Α) ζητείται η ακύρωση της υπ΄ αριθμ. 2/45163/0022/5-8-2003 κοινής υπουργικής απόφασης (ΚΥΑ) των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (ΦΕΚ Β΄ 1159), με την οποία ανεκλήθη αφ΄ ης ίσχυσε η 2/28364/0022/3-7-2003 (ΦΕΚ Β 898) ΚΥΑ των ίδιων υφυπουργών (Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης) και Υπουργού (Δημόσιας Τάξης) με θέμα "Καθιέρωση ειδικής αποζημίωσης για το πολιτικό προσωπικό του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης που εργάζεται πλέον του πενθημέρου την εβδομάδα".
2. Επειδή, με το Ν. 2405/1996 (ΦΕΚ Α΄ 101/4-6-1996) κυρώθηκε η 151 Διεθνής Σύμβαση Εργασίας "Για την προστασία του δικαιώματος οργάνωσης και τις διαδικασίες καθορισμού των όρων απασχόλησης στη δημόσια διοίκηση" που ψηφίστηκε στη Γενεύη, στις 7 Ιουνίου 1978 από τη Γενική Συνδιάσκεψη της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας. Η διεθνής αυτή Σύμβαση προβλέπει, μεταξύ άλλων, τη συμμετοχή των αντιπροσώπων των δημοσίων υπαλλήλων στη διαδικασία καθορισμού των όρων απασχόλησης (άρθρο 7) και στο διακανονισμό των διαφορών που προκύπτουν κατά τον καθορισμό των όρων αυτών (άρθρο 8). Εξάλλου, με το Ν. 2403/1996 (ΦΕΚ Α΄ 99/4-6-1996) κυρώθηκε η 154 Διεθνής Σύμβαση Εργασίας "Για την προώθηση της συλλογικής διαπραγμάτευσης" που ψηφίστηκε στη Γενεύη στις 19 Ιουνίου 1981 επίσης από τη Γενική Συνδιάσκεψη της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας. Η διεθνής αυτή Σύμβαση προστατεύει το δικαίωμα της συλλογικής διαπραγμάτευσης όλων των εργαζομένων σε οποιοδήποτε κλάδο οικονομικής δραστηριότητας, συμπεριλαμβανομένης και της Δημόσιας Διοίκησης. Σε συμμόρφωση προς τις ως άνω Διεθνείς Συμβάσεις ψηφίσθηκε ο Ν. 2738/1999 "Συλλογικές διαπραγματεύσεις στη Δημόσια Διοίκηση, μονιμοποιήσεις συμβασιούχων αορίστου χρόνου και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α΄ 180/9-9-99). Με το νόμο αυτό εισήχθη ο θεσμός των συλλογικών συμβάσεων εργασίας στη μεγίστη πλειοψηφία των θεμάτων που αφορούν τους δημοσίους υπαλλήλους (άρθρο 3). Περαιτέρω, εισήχθη ο θεσμός των συλλογικών συμφωνιών με το άρθρο 13 του εν λόγω νόμου, με το οποίο ορίζονται τα εξής: "1. Συλλογική διαπραγμάτευση για ρύθμιση ζητημάτων των όρων και συνθηκών απασχόλησης των υπαλλήλων, που δεν ρυθμίζονται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 3 του παρόντος λόγω συνταγματικών περιορισμών (όπως ιδίως είναι ζητήματα μισθών, συντάξεων, σύστασης οργανικών θέσεων, προσόντων, τρόπου διορισμού κ.λπ.), μπορεί να καταλήγει σε συλλογική συμφωνία. 2. Η συμφωνία αυτή δεν αποτελεί συλλογική σύμβαση εργασίας, συνεπάγεται όμως για το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α.: α) είτε την έκδοση κανονιστικών πράξεων, εφόσον τα θέματα της συμφωνίας μπορεί να ρυθμιστούν κανονιστικώς βάσει υπάρχουσας σχετικής εξουσιοδότησης νόμου, β) είτε την προώθηση σχετικής νομοθετικής ρύθμισης των θεμάτων της συμφωνίας. Αντικείμενο του περιεχομένου της συμφωνίας μπορεί να αποτελεί και ο χρόνος υλοποίησης της δέσμευσης για έκδοση κανονιστικών πράξεων ή προώθησης νομοθετικών ρυθμίσεων, κατά περίπτωση. 3. .. 4. .. 5. ..". Ακολούθως, με τη διάταξη του άρθρου 14 του Ν. 3016/2002 (ΦΕΚ Α΄ 110/17-5-02), η οποία έχει τον τίτλο "Υλοποίηση συλλογικών συμφωνιών", ορίζονται τα εξής : "1. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού ρυθμίζονται τα θέματα των συλλογικών συμφωνιών που συνάπτονται κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 13 του Ν. 2738/1999 (ΦΕΚ 180 Α΄) και αφορούν θέματα μισθών και αμοιβών, συμπεριλαμβανομένων και αυτών που υπεγράφησαν το 2001. 2. Με όμοιες αποφάσεις οι ρυθμίσεις της προηγούμενης παραγράφου είναι δυνατόν να επεκτείνονται, εν όλω ή εν μέρει, και στο λοιπό προσωπικό του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) και λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), που δεν συμμετείχε στη σύναψη των συλλογικών συμφωνιών του άρθρου 13 του Ν. 2738/1999 και μέχρι του ποσού των εκατόν εβδομήντα έξι (176) ευρώ ...".
3. Επειδή, εξάλλου, με την παρ. Α΄ του Ψηφίσματος της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ Α΄ 84/17-4-2001) προστέθηκε νέα παράγραφος 3 στο άρθρο 22 του Συντάγματος η οποία ορίζει ότι: "Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη σύναψη συλλογικών συμβάσεων εργασίας από τους δημόσιους υπαλλήλους και τους υπαλλήλους οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου".
4. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 έως 8 και 13 του ως άνω Ν. 2738/1999, συνήφθη στις 29/11/2002 μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και του ήδη αιτούντος δευτεροβάθμιου σωματείου ειδική συλλογική συμφωνία "Για τους όρους αμοιβής και τις συνθήκες απασχόλησης των εμμίσθων πολιτικών υπαλλήλων του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης". Ειδικότερα, με το άρθρο 2 της εν λόγω συλλογικής συμφωνίας συμφωνήθηκε η επέκταση της ειδικής αποζημίωσης που χορηγείται για απασχόληση πέραν του πενθημέρου στο αστυνομικό και πυροσβεστικό προσωπικό και στο πολιτικό προσωπικό του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης, για όσα Σαββατοκύριακα απασχολείται και με την προϋπόθεση ότι δεν αμείβεται υπερωριακά για το αντίστοιχο διάστημα. Στη συνέχεια, επί τη βάσει της ως άνω εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 14 του Ν. 3016/2002 και σε εκτέλεση της ανωτέρω συλλογικής συμφωνίας, εκδόθηκε η υπ΄ αριθμ. 2/28364/0022/3-7-2003 ΚΥΑ των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του Υπουργού Δημόσιας Τάξης με θέμα "Καθιέρωση ειδικής αποζημίωσης για το πολιτικό προσωπικό του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης, που εργάζεται πλέον του πενθημέρου την εβδομάδα" (ΦΕΚ Β 898/3-7-2003). Με την εν λόγω ΚΥΑ ορίσθηκαν τα εξής: "1. Στους μονίμους και με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου πολιτικούς υπαλλήλους των Σωμάτων και Υπηρεσιών του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης, των οποίων οι αποδοχές διέπονται από τις διατάξεις του Ν. 2470/1997 (Α΄ 40), χορηγείται, από 1/7/2003, ειδική αποζημίωση για κάθε ημέρα εργασίας πέραν του πενθημέρου την εβδομάδα. 2. Η ως άνω ειδική αποζημίωση χορηγείται και στους αποσπασμένους ή τοποθετούμενους στο Υπουργείο Δημόσιας Τάξης, που εργάζονται πέραν των πέντε (5) ημερών την εβδομάδα. 3. Το ύψος της ειδικής αποζημίωσης ορίζεται σε σαράντα ένα ευρώ (41,00) για κάθε ημέρα απασχόλησης πέραν του πενθημέρου την εβδομάδα. 4. Η ειδική αποζημίωση καταβάλλεται με την προϋπόθεση ότι για το αντίστοιχο χρονικό διάστημα το απασχολούμενο προσωπικό δεν αμείβεται υπερωριακά". Στη συνέχεια, κατ΄ εξουσιοδότηση της ίδιας ως άνω διάταξης του άρθρου 14 του Ν. 3016/2002 και με επίκληση της ανάγκης ανάκλησης της ανωτέρω ΚΥΑ ενόψει γενικών μισθολογικών ρυθμίσεων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση υπ΄ αριθμ. 2/45163/0022/5-8-2003 ΚΥΑ των Υφυπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του Υπουργού Δημόσιας Τάξης, με την οποία ανακλήθηκε αφ΄ ης ίσχυσε η εν λόγω προηγούμενη ΚΥΑ. Μετά την κατάθεση της υπό κρίση αιτήσεως (7/10/2003) ψηφίσθηκε ο Ν. 3205/2003 "Μισθολογικές ρυθμίσεις λειτουργών και υπαλλήλων του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α. μονίμων στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων και αντιστοίχων της Ελληνικής Αστυνομίας, του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος και άλλες συναφείς διατάξεις" (ΦΕΚ Α΄ 297/23-12-2003). Στο άρθρο 24, παρ. 3 του νόμου αυτού ορίζεται ότι "Τα θέματα του νόμου αυτού δεν αποτελούν αντικείμενο συλλογικών δραπραγματεύσεων. Η χορήγηση οποιωνδήποτε άλλων παροχών ή αποζημιώσεων εν γένει, πέραν των προβλεπομένων στο νόμο αυτόν επιτρέπεται μόνο με τροποποίηση των διατάξεων του παρόντος". Περαιτέρω, στο άρθρο 28 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού, δηλαδή από 1/1/2004, σύμφωνα με το άρθρο 56 αυτού, καταργούνται, μεταξύ άλλων, το άρθρο 14 του Ν. 3016/2002 και όλες οι κοινές υπουργικές αποφάσεις που εκδόθηκαν κατ΄ εξουσιοδότησή του (παράγραφος 4).
5. Επειδή, στην παρ. 2 του άρθρου 32 του Π.Δ. 18/1989 (φ. Α΄, 8) ορίζεται ότι: "Καταργείται ομοίως η δίκη αν μετά την άσκηση της αίτησης ακυρώσεως και έως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης η προσβαλλόμενη πράξη έπαυσε για οποιοδήποτε λόγο να ισχύει, εκτός αν ο αιτών επικαλείται ιδιαίτερο έννομο συμφέρον που δικαιολογεί τη συνέχιση της δίκης. Η παράγραφος αυτή δεν εφαρμόζεται όταν πρόκειται για διαιτητικές αποφάσεις ή πράξεις που κηρύσσουν εκτελεστές συλλογικές συμβάσεις εργασίας". Κατά την έννοια του εδαφ. β της εν λόγω διάταξης, δεν εμπίπτουν στη ρύθμισή της οι περιπτώσεις των ανωτέρω κοινών υπουργικών αποφάσεων, με τις οποίες υλοποιούνται οι ανωτέρω συλλογικές συμφωνίες, ούτε οι ΚΥΑ με τις οποίες ανακαλούνται οι εν λόγω ΚΥΑ, όπως η προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση ΚΥΑ. Συνεπώς, η διάταξη του εδαφίου β΄ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ως άνω Π.Δ/τος 18/1989 δεν εμποδίζει την εφαρμογή του εδαφίου α΄ της εν λόγω παραγράφου στην προκειμένη περίπτωση λόγω λήξεως της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης που επήλθε μετά την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 28 του Ν. 3205/2003.
6. Επειδή, ανεξαρτήτως του αν οι προεκτεθείσες διατάξεις των άρθρων 24 και 28 του Ν. 3205/2003, κατά το μέρος που με αυτές απαγορεύονται οι συλλογικές διαπραγματεύσεις των δημοσίων υπαλλήλων και καταργούνται η ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 14 του Ν. 3016/2002 καθώς και οι ΚΥΑ που έχουν εκδοθεί κατ΄ εφαρμογήν αυτής και με τις οποίες υλοποιούνται συλλογικές συμφωνίες δημοσίων υπαλλήλων που έχουν καταρτισθεί μετά από συλλογικές διαπραγματεύσεις αυτών, αντιβαίνουν στις νομοθετικά κυρωθείσες ως άνω διεθνείς συμβάσεις εργασίας 151 και 154 (οι οποίες έχουν, δυνάμει του άρθρου 28, παρ. 1 του Συντάγματος, ισχύ υπέρτερη των κοινών νόμων), η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 28 του Ν. 3205/2003 κατά το μέρος που καταργεί ΚΥΑ που έχουν μεν εκδοθεί κατ΄ εφαρμογήν της παραπάνω εξουσιοδοτικής διάταξης, πλην όμως δεν υλοποιούν σχετικές συλλογικές συμφωνίες, αλλά ανακαλούν αφ΄ ης ίσχυσαν προηγούμενες ΚΥΑ, με τις οποίες υλοποιούντο τέτοιες συμφωνίες, δεν αντιβαίνει στις ως άνω διατάξεις των εν λόγω διεθνών συμβάσεων εργασίας ούτε στην προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 22, παρ. 3 του Συντάγματος. Συνεπώς, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί που προβάλλονται με το από 28/2/2005 υπόμνημα των αιτούντων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο κατατέθηκε μέσα στην προθεσμία που χορηγήθηκε προς τούτο από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο.
7. Επειδή, όπως ήδη εξετέθη, η προσβαλλόμενη ΚΥΑ είχε, κατά το χρόνο συζητήσεως της αιτήσεως (21/2/2005), αποβάλει την ισχύ της, εφόσον καταργήθηκε από 1/1/2004, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 28 του Ν. 3205/2003. Ενόψει τούτου και των οριζομένων στην προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 του Π.Δ/τος 18/1989, η ανοιγείσα με την υπό κρίση αίτηση δίκη πρέπει να κηρυχθεί καταργημένη. Και προβάλλεται μεν με το ως άνω από 28/2/2005 υπόμνημα των αιτούντων ότι συντρέχει εν προκειμένω ιδιαίτερο έννομο συμφέρον ηθικής φύσεως των αιτούντων προς συνέχιση της δίκης, ο ισχυρισμός όμως αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δοθέντος ότι, εν όψει του περιεχομένου της προσβαλλόμενης πράξης, δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποδίδεται με αυτήν ηθική απαξία στους αιτούντες. Με τα δεδομένα αυτά, η παρούσα δίκη δεν έχει αντικείμενο και πρέπει να καταργηθεί.
Α.Π. 698/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: ΡΩΜ. ΚΕΔΙΚΟΓΛΟΥ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΔΗΜ. ΛΟΒΕΡΔΟΣ, Αρεοπαγίτης
Κατά την έννοια του άρθρου 559, αριθμ. 8, Κ.Πολ.Δ. ο αντίστοιχος λόγος αναιρέσεως, στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ιδρύεται και όταν ελήφθησαν υπόψη θεμελιωτικά της αγωγής γεγονότα που δεν περιέχονται σ' αυτήν, ούτε στις προτάσεις του ενάγοντος, υπό τους όρους των διατάξεων του άρθρου 224, Κ. Πολ. Δικ. (Α.Π. 301/2001), σύμφωνα με τις οποίες απαγορεύεται η μεταβολή της βάσης της αγωγής με ποινή απαραδέκτου. Η απαγόρευση αυτή αναφέρεται στη μεταβολή της ιστορικής βάσης της αγωγής, δηλαδή των πραγματικών γεγονότων που θεμελιώνουν το επικαλούμενο δικαίωμα με την έννομη συνέπεια του οικείου κανόνα δικαίου. Έτσι, όταν ο ενάγων μισθωτός στηρίζει το αίτημα της αγωγής του, περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας της καταγγελίας της σ.ε., στην καταχρηστική άσκηση του αντίστοιχου διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, με ιστορική βάση τα πραγματικά περιστατικά ότι η καταγγελία υπαγορεύθηκε από λόγους εκδικήσεως του εργοδότη, γιατί ο μισθωτός άσκησε ενώπιον των δικαστηρίων νόμιμα δικαιώματα του από τη σ.ε., το δικαστήριο, στηρίζοντας το αποδεικτικό του πόρισμα περί ακυρότητας της καταγγελίας στην αιτιολογία ότι αυτή υπαγορεύθηκε από πολιτικά κριτήρια και ειδικότερα γιατί ο μισθωτός ανήκε σε διάφορη, σε σχέση με τον εργοδότη, πολιτική παράταξη, δηλαδή διάφορα πραγματικά περιστατικά από εκείνα που θεμελιώνουν την ιστορική βάση της αγωγής, παρά το νόμο λαμβάνει υπόψη πράγματα μη προταθέντα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, έστω και αν δεν μεταβάλλεται η νομική βάση της αγωγής, και κατά συνέπεια υποπίπτει στην αντίστοιχη πλημμέλεια του άρθρου 559, αριθμ. 8, Κ.Πολ.Δικ.
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 648,652, 656, Α. Κ., 70, Κ. Πολ. Δικ. και 7, ν. 2112/1920, συνάγεται ότι ο εργοδότης δεν έχει το δικαίωμα της μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων της σ. ε. του μισθωτού. Βλαπτική δε είναι η μεταβολή αυτή και όταν ο εργοδότης αναθέτει στο μισθωτό καθήκοντα υποδεέστερης θέσης, σε σχέση με τη συμβατική, με δυσμενείς οικονομικές και ηθικές συνέπειες.
Στην περίπτωση αυτή ο μισθωτός έχει το δικαίωμα, πλην άλλων, να αποκρούσει τη βλαπτική μεταβολή των όρων της σ. ε. και να εξακολουθήσει την παροχή της εργασίας του, εφόσον δε ο εργοδότης αμφισβητεί τη μονομερή βλαπτική μεταβολή και έτσι δημιουργείται αμφιβολία ως προς το αντίστοιχο δικαίωμα, δικαιούται να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή προς άρση της αβεβαιότητος και να αξιώσει την αναγνώριση της μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των όρων εργασίας.
Παράλληλα μπορεί να αξιώσει και να υποχρεωθεί ο εργοδότης να αποδέχεται τις υπηρεσίες του σύμφωνα με τους πριν από τη μεταβολή όρους.
Έτσι, στην αγωγή αυτή πρέπει να αναφέρονται και αρκούν τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τη μεταβολή, η απόκρουση της από το μισθωτό και η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις προσφερόμενες υπηρεσίες του σύμφωνα με τους όρους που ίσχυαν πριν από τη μεταβολή. Στον εργοδότη δε εναπόκειται να ισχυρισθεί και να αποδείξει ότι η άσκηση του επίδικου δικαιώματος του μισθωτού υπερβαίνει τα ακραία αξιολογικά όρια του άρθρου 281 Α. Κ. και επομένως είναι καταχρηστική.
Α.Π. 1732/2005 (Τμ. Β2' Πολ.)
Προεδρεύων: ΧΡΗΣΤ. ΜΠΑΛΝΤΑΣ, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: ΗΛ. ΓΙΑΝΝΑΚΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης
Σύμφωνα με τις 41/1981 και 77/1981 αποφάσεις του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, ζαχαροπλαστείων κ.λπ., που κηρύχθηκαν εκτελεστές με τις 14481/1981 και 16222/1981 αντίστοιχα αποφάσεις του Υπουργού εργασίας, οι οποίες διατηρήθηκαν σε ισχύ κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (1994 - 1999), με βάση τις Σ.Σ.Ε. και ΔΑ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων (εστιατόρια- ταβέρνες κ.λπ.») και συγκεκριμένα την από 3.8.1993 Σ.Σ.Ε. (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 87/4.8.1993), ΔΑ 18/1994 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 11/21.7.1994), ΔΑ 30/1995 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 21/4.7.1995), Σ.Σ.Ε. από 11.11.1996 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 117/11.11.1996), Σ.Σ.Ε. από 6.5.1997 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 49/2.6.1997) και Σ.Σ.Ε. από 8.7.1998 (Πράξη καταθέσεως Υπ. Εργασίας 70/22.7.1980), σε όλο το προσωπικό των εστιατορίων, ζαχαροπλαστείων κ.λπ., όλης της χώρας παρέχεται, πλην του μισθού υποχρεωτικά τροφή μετά άρτου, η οποία πρέπει να είναι επαρκής και καθαρά.
Από τις διατάξεις αυτές των διαιτητικών αποφάσεων και τα άρθρα 648, 649, 653, Α.Κ., προκύπτει, ότι η αξία της τροφής, που οφείλεται από τις παραπάνω αποφάσεις, ήτοι από διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, αποτελεί επαύξηση του μισθού του εργαζομένου και υπολογίζεται στις τακτικές Αποδοχές, στα επιδόματα εορτών, στις αποδοχές αδείας και στην αποζημίωση απολύσεως.
Με βάση τις παραδοχές αυτές η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ότι η αξία της τροφής δεν πρέπει να υπολογισθεί στα επιδόματα εορτών, στις αποδοχές αδείας και στο επίδομα αδείας καθώς και στην αποζημίωση απολύσεως. Έτσι, που έκρινε παραβίασε τις ποίο πάνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και επομένως, κατ' αποδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ., πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το κεφάλαιό της αυτό.
Στην παράγρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 435/1976 ορίζεται ότι «μισθωτοί απασχολούμενοι νομίμως. πέραν των δι' εκάστην κατηγορία επιτρεπομένων ανωτάτων χρονικών ορίων διαρκείας της ημερήσιας εργασίας. δικαιούνται αμοιβές δι' εκάστην ώρα τοιαύτης απασχολήσεως ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο » κατά τα ποσοστά που η ίδια διάταξη αναφέρει.
Σύμφωνα με την παράγρ. 2 του ίδιου άρθρου, σε κάθε περίπτωση μη νομίμου υπερωριακής απασχολήσεως, οφείλεται στο μισθωτό αποζημίωση βάσει των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρα 904 επ., Α.Κ.) δηλαδή του ποσού, που ο εργοδότης θα κατέβαλε ως βασική αμοιβή σε άλλο μισθωτό με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου). αφού κατά το ποσό τούτο. που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το νόμιμο ωρομίσθιο, καθίσταται χωρίς νόμιμη αιτία πλουσιότερος (ο εργοδότης) από την υπερωριακή εργασία του απασχοληθέντος μισθωτού και η προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου. Τα ανωτέρω περιστατικά του αδικαιολογήτου πλουτισμού πρέπει να αναφέρονται στην αγωγή και στην απόφαση που επιδικάζει τέτοια αξίωση.
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του Β.Δ 748/1966 και 904, Α.Κ . συνάγεται, ότι σε εκείνον που παρέσχε νόμιμα την εργασία του κατά τις Κυριακές πρέπει να χορηγηθεί αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχών ωρών σι: άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που άρχισε την Κυριακή.
Η εκούσια ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεως, απαγορευμένη, από τους άνω κανόνες δημοσίας τάξεως, είναι άκυρη και γεννά απαίτηση αποδόσεως της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας, κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού.
Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στις αποδοχές τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό, που θα απασχολείτο με έγκυρη σε . κατά τις άνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες με τον ακύρως κατ' αυτές εργασθέντα μισθωτό.
Στην ως άνω από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό αξίωση περιλαμβάνονται και τα καταβαλλόμενα στο μισθωτό επιδόματα μόνο εφόσον αυτό θα καταβάλλονταν και στο μισθωτό, τον οποίο θα προσελάμβανε άλλως ο εργοδότης, αφού, διαφορετικά, ως προς αυτά δεν υπάρχει πλουτισμός του εργοδότη.
Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ότι στην αποζημίωση για στέρηση της εβδομαδιαίας ανάπαυσης, που επιδίκασε στον αναιρεσείοντα καθώς και στην αποζημίωση λόγω παρασχεθείσας παράνομης υπερωρίας δεν πρέπει να περιληφθεί το επίδομα γάμου και προϋπηρεσίας, που καταβαλλόταν στον αναιρεσείοντα, γιατί οι περιστάσεις αυτές (το έγγαμο και η προϋπηρεσία του αναιρεσείοντος), είναι προσωπικές και δεν θα συνέτρεχαν κατ' ανάγκη και στο πρόσωπο του άλλου μισθωτού.
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559, Κ Πολ. Δ., με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Σύμφωνα με το άρθρο 559, αριθμ. 11, του Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα. που ο νόμος δεν επιτρέπει, ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν.
Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, από τον αριθμό 11 του άρθρου 559, Κ. Πολ. Δ. ισχυρίζεται, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αγνόησε και δεν έλαβε υπόψη τα δελτία ασφαλιστικής ταυτότητος του ΙΚΑ, που είχε επικαλεστεί και προσκομίσει για την απόδειξη των καταβαλλόμενων σ' αυτόν αποδοχών.
Όπως όμως προκύπτει από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση βεβαίωση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα από τους διαδίκους προσκομισθέντα με επίκληση έγγραφα, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της απόφασης αυτής, το Εφετείο έλαβε υπόψη τα πιο πάνω έγγραφα και επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ο λόγος αυτός υπό το ίδιο περιεχόμενό του, είναι κατά την επικαλούμενη θεμελίωση του επί των διατάξεων των αριθμ. 19 και 20 του άρθρου 559, Κ. Πολ. Δ., απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού τα επικαλούμενα δεν θεμελιώνουν τις από τις διατάξεις αυτές πλημμέλειες.
Σύμφωνα με το άρθρο 559, αριθμ. 19, Κ. Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δικής.
Ο από τη διάταξη αυτή αναιρετικός λόγος παρέχεται, όταν η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών αναφέρεται στην ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου και όχι στην αξιολόγηση των αποδείξεων. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, κατά τη θεμελίωση του επί του αριθμ. 19 του άρθρου 559, Κ. Πολ. Δ., με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση περί ασάφειας, ανεπάρκειας και αντιφατικότητας των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης, όσον αφορά την αξιολόγηση των προσαχθέντων από τους αναιρεσιβλήτους αποδεικτικών μέσων (αποδείξεων πληρωμής) και τα προσβληθέντα από τον αναιρεσείοντα ως προς την αποδεικτική αξία τούτων και δη τα περί υπογραφής των αποδείξεων αυτών από τον ίδιο εν λευκώ και συμπληρώσεώς τους εκ των υστέρων από τούς αντιδίκους του, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
Ο αυτός ισχυρισμός κατά την επικαλούμενη θεμελίωσή του επί των διατάξεων των αριθμ. 8, 10, 12 και 17 του ίδιου άρθρου είναι επίσης απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού τα ως άνω σε αυτόν επικαλούμενα δεν θεμελιώνουν τις προβλεπόμενες από τις διατάξεις αυτές πλημμέλειες.
Μετά από όλα τα παραπάνω, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί ως προς το προεκτεθέν κεφάλαιό της, κατ' αποδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως. να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580, παράγρ. 3, Κ. Πολ.Δ.) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, λόγω της εν μέρει ήττας τους στην εν μέρει του αναιρεσείοντος δικαστική δαπάνη.
Σ.τ.Ε. 834/2005 (Τμ. Α')
Πρόεδρος: Γ, ΑΝΕΜΟΓΙΑΝΝΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Δ. ΕΜΜΑΝΟΥΗΛΙΔΗΣ, Πάρεδρος
4. ΕΠΕΙΔΗ , στην παραγρ . 1 του άρθρου 2 του Αν.ν. 1846/1951
(179 Α'), ορίζονται τα εξής: «Εις την ασφάλιση του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζόμενους όρους και προϋποθέσεις: α)(όπως το εδάφιο αυτό τροποποιήθηκε με την παραγρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4476/1965, 103 Α') τα πρόσωπα, τα οποία παρέχουν εντός των ορίων της χώρας κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής. 2. Τα πρόσωπα που ασφαλίζονται στο Ι.Κ.Α. συνεχίζουν την υπαγωγή τους στην ασφάλιση και κατά την διάρκεια του χρόνου, κατά τον οποίο δικαιωματικά ή και για λόγους ανεξαρτήτως της θελήσεως τους δεν προσφέρουν εξαρτημένη εργασία, αλλά λαμβάνουν εν άλω ή εν μέρει τις αποδοχές τους από τον εργοδότη (άδεια, στράτευση)».
Περαιτέρω, κατά την παραγρ. 2 του άρθρου 8 του ίδιου Αν.ν., ως ημέρες εργασίας νοούνται, μεταξύ άλλων, οι ημέρες κατά τις οποίες οι ασφαλισμένοι από την υπαγωγή τους στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. δικαιούνται αμοιβή, σε χρήμα ή σε είδος, για εργασία που παρέχεται κατά τους ορισμούς του πιο πάνω άρθρου 2 ή κατά τις οποίες δικαιούνται, κατά την κειμένη νομοθεσία, αμοιβή, χωρίς πραγματική παροχή των υπηρεσιών τους (στράτευση, άδεια).
Τέλος, στο άρθρο 657 του Α.Κ. ορίζεται, ότι ο εργοδότης διατηρεί την αξίωση του για τον μισθό, αν ύστερα από δεκαήμερη τουλάχιστον παροχή εργασίας εμποδίζεται να εργαστεί από σπουδαίο λόγο, που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του.
Στο επόμενο δε άρθρο 658 ορίζεται, ότι το χρονικό διάστημα κατά το οποίο διατηρείται, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, η αξίωση για το μισθό σε περίπτωση εμποδίου, δεν μπορεί να υπερβεί τον ένα μήνα, αν το εμπόδιο εμφανίστηκε ένα τουλάχιστον έτος μετά την έναρξη της σύμβασης και το μισό μήνα σε κάθε άλλη περίπτωση...
Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 18 του Κανονισμού Ασφαλί σεως του Ι.Κ.Α. (απόφαση Υπουργού Εργασίας 55575/1.479/ 18.11.1965, Φ.Ε.Κ. Β' 816), αν για την παροχή εργασίας συμφωνήθηκε η καταβολή μηνιαίου μισθού, ως ημερήσιος μισθός του ασφαλισμένου λογίζεται το εικοστό πέμπτο του μηνιαίου μισθού.
Κατά τις πιο πάνω διατάξεις, ως ημέρες εργασίας στην ασφάλιση θεωρούνται και οι ημέρες, κατά τις οποίες ο εργαζόμενος δικαιούται να λαμβάνει μισθό, μολονότι για λόγο που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του δεν προσφέρει εργασία, όπως είναι και οι ημέρες αποχής του εργαζομένου από την εργασία του λόγω νόσου, για τις οποίες, σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις, ιδίως των άρθρων 657 και 658 του Α.Κ., ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον εργαζόμενο μέχρι ένα μηνιαίο μισθό ή 25 ημερομίσθια, αν το κώλυμα προς παροχή εργασίας επήλθε ένα τουλάχιστον έτος μετά την έναρξη της εργασιακής σχέσεως, και μέχρι μισό μηνιαίο μισθό σε κάθε άλλη περίπτωση (Σ,τ.Ε. 984/2002).
5....
6. ΕΠΕΙΔΗ, το αναιρεσείον Ίδρυμα με το μοναδικό λόγο της κρινόμενης αίτησης προβάλλει, ότι εκτός από τις 50 ημέρες εργασίας (η αναγνώριση των οποίων δεν αμφισβητείται με την κρινόμενη αίτηση) και τις 25 ημέρες εργασίας, οι οποίες καλώς είχαν αναγνωριστεί ως χρόνος ασφάλισης σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 657 και 658 του Α.Κ., μη νομίμως αναγνωρίστηκαν, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως χρόνος ασφάλισης οι υπόλοιπες 355 ημέρες εργασίας.
Σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην τρίτη σκέψη, ο λόγος αυτός προβάλλεται βασίμως, διότι από το χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο αναιρεσίβλητος δεν παρέσχε την εργασία του λόγω νόσου (από 1.2.1991 έως 20.6.1992), μόνο 75 ημέρες μπορούσαν να αναγνωριστούν ως χρόνος ασφάλισης, 25 ημέρες σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις και 50 ημέρες, την αναγνώριση των οποίων δεν αμφισβήτησε το αναιρεσείον Ίδρυμα.
Συνεπώς, πρέπει η κρινομένη αίτηση να γίνει δεκτή, η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί και η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών για νέα κρίση.
