Δικαστικές Αποφάσεις του 2010

• Απόφαση 465/2010 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

  Περίληψη:

  Ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική. Η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της, δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.

  Αριθμός 465/2010

  ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ B1΄ Πολιτικό Τμήμα

  ΘΕΜΑ: Πλήρους απασχόλησης οι συμβάσεις μερικής που δεν υποβάλλονται στην Επιθεώρηση Εργασίας.

  Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Παναγιώτη Κομνηνάκη και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.

  Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 2 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

  Της αναιρεσείουσας: ..., η οποία παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Έλλη Ανδριανάκη.

  Της αναιρεσίβλητης: Εταιρείας με την επωνυμία "Δ. ΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ - Γ. ΓΩΓΟΣ ΑΕ - Service Ημερησίου & Περιοδικού Τύπου, Συσκευασίες - Διανομές Εντύπων & Εφημερίδων", που εδρεύει στο Κορωπί Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Δημόπουλο, ο οποίος με την από 5-2-2010 προσθήκη στις προτάσεις του, επισημαίνει, ότι η επωνυμία της αναιρεσίβλητης εταιρείας είναι "Δ. Νασόπουλος - Γ. Γώγος ΑΕ...", αντί του εσφαλμένου "Δ. Νασόπουλος - Π. Γώγος ΑΕ...", που αναγράφτηκε εκ παραδρομής στο αναιρετήριο.

  Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-11-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 183/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3275/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24-4-2009 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 14-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

  ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

  Με το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 αντικαταστάθηκε το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990 και ορίστηκε στην παράγραφο 1 ότι κατά την κατάρτιση της συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της, δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά το νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση δε αυτού συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σχετικής συμβάσεως. Η εν λόγω ακυρότητα, η οποία, κατά το άρθρο 159 ΑΚ., είναι απόλυτη και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της ελλείψεως του απαιτούμενου τύπου. Εξάλλου λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ.1 του ΚΠολΔ, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε κανόνα ουσιαστικού δικαίου μη εφαρμοστέο ή παρέλειψε την εφαρμογή του εφαρμοστέου, είτε προσέδωσε στον εφαρμοσθέντα κανόνα, έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 του ίδιου κώδικα, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση, όπως προκύπτει από αυτήν, δέχτηκε, τα παρακάτω: Δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου η αναιρεσείουσα προσλήφθηκε στις 7-1-1999 από την αναιρεσίβλητη εταιρία, η οποία διατηρεί και εκμεταλλεύεται επιχείρηση έκθεσης συσκευασίας και διανομής περιοδικών και εφημερίδων, προκειμένου να απασχοληθεί ως εργάτρια στην ένθεση εφημερίδων και περιοδικών. Υπό την ως άνω ιδιότητά της η αναιρεσείουσα απασχολήθηκε στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης μέχρι τις 29-9-2004, όταν η τελευταία κατήγγειλε, εγγράφως, τη σύμβαση εργασίας της και της κατέβαλε τη νόμιμη αποζημίωση. Δέχτηκε ακόμη ότι δεν αποδείχτηκε ότι η αναιρεσίβλητη, για μερικές ημέρες κάθε μήνα από το έτος 1999 και εφεξής αρνείτο να αποδεχθεί την εργασία της αναιρεσείουσας, χωρίς να της καταβάλει ημερομίσθιο για τις ημέρες αυτές και ότι της επέβαλλε αναγκαστική ημέρα αναπαύσεως. Ειδικότερα, ότι δεν αποδείχθηκε ότι καθίστατο από υπαιτιότητά της υπερήμερη ως προς την αποδοχή της εργασίας της αναιρεσείουσας,ενώ αποδείχθηκε ότι η μη προσέλευση της αναιρεσείουσας, όπως και πολλών άλλων συναδέλφων της, κάποιες ημέρες του μήνα προς εργασία, ήταν οικειοθελής και οφειλόταν σε δικούς της λόγους. Και ακόμη ότι η αναιρεσίβλητη, λόγω του φαινομένου της μη προσέλευσης σε σταθερή βάση του συνόλου των εργαζομένων, αναγκαζόταν να διατηρεί εκτός από τις βάρδιες και ομάδα εκτάκτων υπαλλήλων για την άμεση κάλυψη των κενών θέσεων. Ενόψει των ως άνω το Εφετείο έκρινε ότι πρέπει να απορριφθεί ως κατ΄ ουσία αβάσιμο το κονδύλιο των 8.503,97 ευρώ, το οποίο η αναιρεσείουσα ζήτησε με την αγωγή της, ως διαφορά τακτικών αποδοχών και στη συνέχεια απέρριψε την έφεση της κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου με την οποία είχε απορριφθεί η αγωγή, κατά το παραπάνω κεφάλαιο της, που αναφέρεται στην επιδίκαση αμοιβής κατά τις ημέρες που η αναιρεσίβλητη δεν αποδέχθηκε την εργασία της αναιρεσείουσας. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 648, 656 του Α.Κ., 1 και 2 του Ν. 2639/1998 και διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του ανεπαρκείς, ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής των διατάξεων αυτών και τούτο, διότι δεν καθίσταται σαφές α)αν με την αρχική σύμβαση ή μεταγενέστερη ορίσθηκε ότι η αναιρεσείουσα θα είχε μερική απασχόληση στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης και ακόμη δεν παρατίθεται το περιεχόμενο τέτοιας σύμβασης, ούτε προσδιορίζεται αν τηρήθηκαν οι συγκεκριμένες προϋποθέσεις νόμιμης κατάρτισης της, ώστε να κριθεί αν, με βάση τη σύμβαση, δικαιούται πλήρεις ή μειωμένες αποδοχές και β)δεν αιτιολογείται επαρκώς η κρίση του Εφετείου, ότι η αναιρεσίβλητη, η οποία, όπως δέχθηκε, συνδεόταν με την αναιρεσίβλητη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δεν περιήλθε σε υπερημερία περί την αποδοχή της εργασίας της αναιρεσείουσας και ότι η μη προσέλευση της τελευταίας προς εργασία, κάποιες ημέρες το μήνα, (οι οποίες και δεν προσδιορίζονται ούτε κατ΄ αριθμό στην απόφαση), ήταν οικειοθελής και οφειλόταν σε δικούς της λόγους. Επομένως είναι βάσιμοι οι, από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 του ΚΠολΔ, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το πιο πάνω κεφάλαιο της, ήτοι κατά το μέρος που αφορά τη μη επιδίκαση του ποσού των 8.503,97 ευρώ, ως προς την απόρριψη του οποίου και μόνο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της(άρθρ. 183 και 176 του ΚΠολΔ).

  ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

  Αναιρεί, εν μέρει, την 3275/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής.

  Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση, κατά το άνω κεφάλαιο, στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

  Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2300) ευρώ.

  Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Φεβρουαρίου 2010. Και

  Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2010.

  Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

• Παράνομη η απόλυση εργαζομένου που είχε προβεί σε επίσχεση εργασίας.

  Απόφαση 1502/2010 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)
  Αριθμός 1502/2010
  ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
  Β1΄ Πολιτικό Τμήμα

  Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

  Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 21 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

  Της αναιρεσείουσας: Δευτεροβάθμιας Συνδικαλιστικής Οργάνωσης με την επωνυμία "Ένωση Αγροτικών Συνεταιρισμών Αλμυρού", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

  Του αναιρεσιβλήτου:Ψ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Καραβίδα.

  Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15-12-2005 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 51/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 167/2009 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-5-2009 αίτησή της.

  Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσίβλητος όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Παναγιώτης Κομνηνάκης διάβασε την από 6-9-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

  Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

  ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

  Ι. Όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη υπ΄ αριθμ. ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Βόλου ..., ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με τις κάτω από αυτήν πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου και κλήση για συζήτηση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, νόμιμα κα εμπρόθεσμα επιδόθηκε στην αναιρεσείουσα, με την επιμέλεια του αναιρεσιβλήτου, ο οποίος επισπεύδει τη συζήτηση. Η αναιρεσείουσα, όμως, δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου στην πιο πάνω δικάσιμο, ούτε δικηγόρος της κατέθεσε δήλωση του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 576 § 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία αυτής.

  ΙΙ. Κατά το άρθρο 648 του ΑΚ ο εργοδότης έχει την υποχρέωση να πληρώσει στον εργαζόμενο τις συμφωνημένες αποδοχές του, μετά την παροχή της εργασίας που συμφώνησαν να του προσφέρει, ενώ, κατά τη λειτουργία της συμβάσεως, έχει την υποχρέωση να τηρεί τους όρους που συμφωνήθηκαν και τον βαρύνουν. Σύμφωνα δε με τις διατάξεις του άρθρου 325 του ΑΚ, που εφαρμόζονται και στις σχέσεις εργοδότη και εργαζομένου στα πλαίσια της εργασιακής συμβάσεως, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 329, 353 και 656 του ίδιου Κώδικα, όταν ο μισθωτής έχει ληξιπρόθεσμη αξίωση κατά του εργοδότη σχετική με την παροχή της εργασίας του (κατ΄ εξοχήν για την καταβολή του μισθού) δικαιούται, ασκώντας το δικαίωμα επισχέσεως της εργασίας του, να αρνηθεί την εκπλήρωση της δικής του παροχής, απέχοντας από την εργασία του, ώσπου ο εργοδότης να εκπληρώσει την υποχρέωση που τον βαρύνει. Η επίσχεση έχει ως συνέπεια ότι, αν και ο εργαζόμενος παύει να παρέχει την εργασία του, δεν είναι υπερήμερος αυτός αλλά ο εργοδότης, ο οποίος έχει την υποχρέωση όσο διαρκεί η υπερημερία του, όσο δεν καταβάλει δηλαδή τις καθυστερούμενες αποδοχές, αν για το λόγο αυτό ασκήθηκε η επίσχεση, να πληρώνει στον εργαζόμενο τις αποδοχές του σαν να εργαζόταν κανονικά. Όμως, το δικαίωμα επισχέσεως της μέλλουσας να παρασχεθεί εργασίας του εργαζομένου, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 του ΑΚ.

  Συνεπώς, η άσκηση αυτού πρέπει να γίνεται εντός των ορίων της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, να αποβλέπει δε στην εξυπηρέτηση του οικονομικού σκοπού για το οποίο θεσπίσθηκε. Διαφορετικά, η άσκησή του είναι καταχρηστική και ως τέτοια είναι παράνομη και δεν παράγει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, δηλαδή δεν καθιστά υπερήμερο τον εργοδότη. Εξάλλου, από τα άρθρα 1 και 3 του Ν. 2112/1920 και 1 και 5 του Ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η καταγγελία από τον εργοδότη σχέσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου είναι έγκυρη, εφόσον γίνει εγγράφως και καταβληθεί στο μισθωτό η νόμιμη αποζημίωση, η οποία πρέπει να καταβάλλεται ασχέτως από το λόγο που προκάλεσε την καταγγελία, εκτός από τις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις (υποβολή μηνύσεως για αξιόποινη πράξη, ανωτέρα βία). Επομένως, ο εργοδότης οφείλει την αποζημίωση αυτή και όταν κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας για κάθε άλλη, εκτός των ανωτέρω περιπτώσεων, υπαίτια μη εκπλήρωση των από τη σύμβαση εργασίας υποχρεώσεων του μισθωτού. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά κρίση ανέλεγκτη, τα ακόλουθα: Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου, που καταρτίστηκε στον ..., στις 16-3-1987 μεταξύ των διαδίκων, ο ενάγων-εκκαλών προσλήφθηκε από την εναγομένη-εφεσίβλητη για να εργαστεί ως θερμαστής στο εργοστάσιο παστερίωσης γάλατος που διατηρεί και εκμεταλλεύεται η τελευταία στον .... Η εναγομένη που ιδρύθηκε το έτος 1932, είναι δευτεροβάθμια συνεταιριστική οργάνωση και έχει ως μέλη 34 πρωτοβάθμιες συνεταιριστικές οργανώσεις της ευρύτερης περιοχής του .... Στα πλαίσια των δραστηριοτήτων της επεκτάθηκε στην εμπορία προϊόντων, γεωργικών εφοδίων κλπ, λειτούργησε επιχειρήσεις σούπερ-μάρκετ, τυροκομείο κλπ, στις οποίες απασχολούσε περίπου 73 εργαζομένους. Το έτος 1993 παρουσίασε μεγάλο οικονομικό πρόβλημα , για την αντιμετώπιση του οποίου άρχισε η διαδικασία εξυγίανσης. Τα χρέη της σε τράπεζες, οργανισμούς κοινής ωφέλειας, ασφαλιστικά ταμεία και πιστωτές, έφθασαν στο ποσό των 3.500.000.000 δραχμών. Για την αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών προέβη σε μείωση του προσωπικού, σε παύση ορισμένων δραστηριοτήτων, τη ρύθμιση των χρεών και την προσφορά κινήτρων στους εργαζομένους για πρόωρη συνταξιοδότηση κλπ, με αποτέλεσμα να μειώσει το χρέος σε 1.190.000.000 δραχμές. Η ως άνω οικονομική κατάσταση της εναγομένης ήταν γνωστή στους εργαζομένους και στην ευρύτερη περιοχή της .... Το εργοστάσιο παστερίωσης γάλατος, στο οποίο παρείχε τις υπηρεσίες του ο ενάγων, είχε οφειλές προς τους εργαζομένους και τρίτους, στους οποίους κατέβαλε έναντι των αποδοχών τους ανάλογα με τις οικονομικές της δυνατότητες. Κατέβαλε δε κάθε δυνατή προσπάθεια να είναι συνεπής και να μην οφείλει υπέρογκα ποσά στους εργαζομένους. Στον ενάγοντα όφειλε από 1-1-2002 μέχρι 31-12-2002 ποσό 3.828,19 ευρώ και από 1-1-2004 μέχρι 31-12-2004 ποσό 7.007,64 ευρώ. Την 3-6-2005 ο ενάγων με γραπτή εξώδικη δήλωση γνωστοποίησε στην εναγομένη ότι ασκεί το δικαίωμα επίσχεση της εργασίας του, προκειμένου η τελευταία να του καταβάλει τις οφειλόμενες δεδουλευμένες αποδοχές, οι οποίες κατά τους ισχυρισμούς του ανέρχονταν στο ποσό των 14.000 ευρώ. Από τότε ο ενάγων έπαψε να παρέχει την εργασία του στην εναγομένη. Την 8-6-2005 η εναγομένη με επιστολή της κάλεσε τον ενάγοντα να προσέλθει στην εργασία του, δηλώνοντάς του ότι θα του καταβάλει μέρος των οφειλόμενων αποδοχών, πλην όμως αυτός αρνήθηκε. Στη συνέχεια με την από 6-7-2005 επιστολή της του γνωστοποίησε την από 6-7-2005 απόφασή της περί επιβολής πειθαρχικής ποινής στέρησης αποδοχών 10 ημερών λόγω αδικαιολογήτου απουσίας του και τον κάλεσε να προσέλθει στην εργασία του, πλην όμως ο ενάγων αρνήθηκε. Στις 19-8-2005 η εναγομένη έλαβε απόφαση, την οποία κοινοποίησε στον ενάγοντα, με την οποία τον καλούσε να της γνωστοποιήσει την πρόθεσή του για συνέχιση ή μη της εργασίας, πλην όμως ο ενάγων αρνήθηκε να προσέλθει σ΄ αυτήν. Δυνάμει της υπ΄ αριθμ. 8/10-10-2005 αποφάσεως που έλαβε το αρμόδιο όργανο της εναγομένης, η τελευταία την 10-11-2005 κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος, χωρίς να του καταβάλει αποζημίωση, θεωρώντας ότι απουσίαζε αδικαιολόγητα από την εργασία του. Κατ΄ αρχάς ο ενάγων άσκησε νόμιμα το δικαίωμα επίσχεσης της εργασίας του, εφόσον είχε αξίωση από ληξιπρόθεσμες παροχές, πλην όμως αυτό υπερβαίνει τα όρια τα διαγραφόμενα στο άρθρο 281 ΑΚ, καθόσον η καθυστέρηση καταβολής των αποδοχών του ενάγοντος, όπως και άλλων εργαζομένων, οφειλόταν όχι σε υπαιτιότητα ή δυστροπία της εναγομένης αλλά στην ιδιαίτερα δυσχερή οικονομική κατάσταση αυτής, γεγονός που ήταν γνωστό στον ενάγοντα. Επιπλέον η εναγομένη κατέβαλε μεγάλη προσπάθεια για οικονομική ανάκαμψη ακόμη και με εκποίηση των ακινήτων της, προκειμένου να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους εργαζομένους και τρίτους. Επομένως, ο ενάγων περιήλθε σε υπερημερία ως προς την προσφορά της εργασίας του και δεν δικαιούται τους αξιούμενους μισθούς υπερημερίας λόγω επισχέσεως εργασίας από 3-6-2005 έως 10-11-2005, δεκτής γενομένης ως ουσιαστικά βάσιμης της ένστασης του άρθρου 281 ΑΚ που πρότεινε η εναγομένη. Περαιτέρω, η εναγομένη κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας, χωρίς να καταβάλει στον ενάγοντα τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως, διότι κατά τους ισχυρισμούς της αυτός απουσίαζε αδικαιολόγητα από την εργασία του. Όπως προαναφέρθηκε ο ενάγων έπαυσε από 3-6-2005 να παρέχει τις υπηρεσίες του στην εναγομένη ασκώντας νόμιμα το δικαίωμα επισχέσεως εργασίας. Επομένως, δεν ήταν αδικαιολόγητη η απουσία του. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η συμπεριφορά αυτή του ενάγοντος είναι αντισυμβατική, η εναγομένη δεν ισχυρίζεται, ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι έγινε από κακοβουλία, δηλαδή με σκοπό να εισπράξει τη νόμιμη αποζημίωση. Επομένως, εφόσον η εναγομένη δεν κατέβαλε στον ενάγοντα την αποζημίωσή του, η καταγγελία είναι άκυρη και η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία δανειστή και οφείλει σ΄ αυτόν τις νόμιμες αποδοχές του. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, καταλήγει το Εφετείο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε ότι η καταγγελία είναι έγκυρη, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων. Ακολούθως, το Εφετείο δεχθέν την έφεση του αναιρεσιβλήτου εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και δέχθηκε κατά ένα μέρος την ένδικη αγωγή (κατά το αίτημα της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος και της επιδικάσεως αποδοχών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 11-11-2005 έως 15-12-2005). Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο δεν έχει δεχθεί με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι ο αναιρεσίβλητος αποχώρησε από την υπηρεσία του, όπως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις. Επομένως, ο περί του αντιθέτου, από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, πρώτος λόγος του αναιρετηρίου, κατά του πρώτο σκέλος του, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, ο προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 15 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποτελεί κύρωση του εδαφίου α΄ του άρθρου 309 του ιδίου Κώδικα, κατά το οποίο "αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά σε κύρια ή παρεμπίπτουσα αίτηση δεν μπορούν μετά τη δημοσίευσή τους να ανακαλούνται από το δικαστήριο που τις εξέδωσε", και προϋποθέτει ότι αμφότερες οι αποφάσεις, ήτοι τόσο η ανακαλούσα όσο και η ανακαλούμενη εκδόθηκαν από το αυτό δικαστήριο. Συνεπώς, η άσκηση αυτού πρέπει να γίνεται εντός των ορίων της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, να αποβλέπει δε στην εξυπηρέτηση του οικονομικού σκοπού για το οποίο θεσπίσθηκε. Διαφορετικά, η άσκησή του είναι καταχρηστική και ως τέτοια είναι παράνομη και δεν παράγει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, δηλαδή δεν καθιστά υπερήμερο τον εργοδότη. Εξάλλου, από τα άρθρα 1 και 3 του Ν. 2112/1920 και 1 και 5 του Ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η καταγγελία από τον εργοδότη σχέσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου είναι έγκυρη, εφόσον γίνει εγγράφως και καταβληθεί στο μισθωτό η νόμιμη αποζημίωση, η οποία πρέπει να καταβάλλεται ασχέτως από το λόγο που προκάλεσε την καταγγελία, εκτός από τις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις (υποβολή μηνύσεως για αξιόποινη πράξη, ανωτέρα βία). Επομένως, ο εργοδότης οφείλει την αποζημίωση αυτή και όταν κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας για κάθε άλλη, εκτός των ανωτέρω περιπτώσεων, υπαίτια μη εκπλήρωση των από τη σύμβαση εργασίας υποχρεώσεων του μισθωτού. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά κρίση ανέλεγκτη, τα ακόλουθα: Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου, που καταρτίστηκε στον ..., στις 16-3-1987 μεταξύ των διαδίκων, ο ενάγων-εκκαλών προσλήφθηκε από την εναγομένη-εφεσίβλητη για να εργαστεί ως θερμαστής στο εργοστάσιο παστερίωσης γάλατος που διατηρεί και εκμεταλλεύεται η τελευταία στον .... Η εναγομένη που ιδρύθηκε το έτος 1932, είναι δευτεροβάθμια συνεταιριστική οργάνωση και έχει ως μέλη 34 πρωτοβάθμιες συνεταιριστικές οργανώσεις της ευρύτερης περιοχής του .... Στα πλαίσια των δραστηριοτήτων της επεκτάθηκε στην εμπορία προϊόντων, γεωργικών εφοδίων κλπ, λειτούργησε επιχειρήσεις σούπερ-μάρκετ, τυροκομείο κλπ, στις οποίες απασχολούσε περίπου 73 εργαζομένους. Το έτος 1993 παρουσίασε μεγάλο οικονομικό πρόβλημα , για την αντιμετώπιση του οποίου άρχισε η διαδικασία εξυγίανσης. Τα χρέη της σε τράπεζες, οργανισμούς κοινής ωφέλειας, ασφαλιστικά ταμεία και πιστωτές, έφθασαν στο ποσό των 3.500.000.000 δραχμών. Για την αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών προέβη σε μείωση του προσωπικού, σε παύση ορισμένων δραστηριοτήτων, τη ρύθμιση των χρεών και την προσφορά κινήτρων στους εργαζομένους για πρόωρη συνταξιοδότηση κλπ, με αποτέλεσμα να μειώσει το χρέος σε 1.190.000.000 δραχμές. Η ως άνω οικονομική κατάσταση της εναγομένης ήταν γνωστή στους εργαζομένους και στην ευρύτερη περιοχή της .... Το εργοστάσιο παστερίωσης γάλατος, στο οποίο παρείχε τις υπηρεσίες του ο ενάγων, είχε οφειλές προς τους εργαζομένους και τρίτους, στους οποίους κατέβαλε έναντι των αποδοχών τους ανάλογα με τις οικονομικές της δυνατότητες. Κατέβαλε δε κάθε δυνατή προσπάθεια να είναι συνεπής και να μην οφείλει υπέρογκα ποσά στους εργαζομένους. Στον ενάγοντα όφειλε από 1-1-2002 μέχρι 31-12-2002 ποσό 3.828,19 ευρώ και από 1-1-2004 μέχρι 31-12-2004 ποσό 7.007,64 ευρώ. Την 3-6-2005 ο ενάγων με γραπτή εξώδικη δήλωση γνωστοποίησε στην εναγομένη ότι ασκεί το δικαίωμα επίσχεση της εργασίας του, προκειμένου η τελευταία να του καταβάλει τις οφειλόμενες δεδουλευμένες αποδοχές, οι οποίες κατά τους ισχυρισμούς του ανέρχονταν στο ποσό των 14.000 ευρώ. Από τότε ο ενάγων έπαψε να παρέχει την εργασία του στην εναγομένη. Την 8-6-2005 η εναγομένη με επιστολή της κάλεσε τον ενάγοντα να προσέλθει στην εργασία του, δηλώνοντάς του ότι θα του καταβάλει μέρος των οφειλόμενων αποδοχών, πλην όμως αυτός αρνήθηκε. Στη συνέχεια με την από 6-7-2005 επιστολή της του γνωστοποίησε την από 6-7-2005 απόφασή της περί επιβολής πειθαρχικής ποινής στέρησης αποδοχών 10 ημερών λόγω αδικαιολογήτου απουσίας του και τον κάλεσε να προσέλθει στην εργασία του, πλην όμως ο ενάγων αρνήθηκε. Στις 19-8-2005 η εναγομένη έλαβε απόφαση, την οποία κοινοποίησε στον ενάγοντα, με την οποία τον καλούσε να της γνωστοποιήσει την πρόθεσή του για συνέχιση ή μη της εργασίας, πλην όμως ο ενάγων αρνήθηκε να προσέλθει σ΄ αυτήν. Δυνάμει της υπ΄ αριθμ. 8/10-10-2005 αποφάσεως που έλαβε το αρμόδιο όργανο της εναγομένης, η τελευταία την 10-11-2005 κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος, χωρίς να του καταβάλει αποζημίωση, θεωρώντας ότι απουσίαζε αδικαιολόγητα από την εργασία του. Κατ΄ αρχάς ο ενάγων άσκησε νόμιμα το δικαίωμα επίσχεσης της εργασίας του, εφόσον είχε αξίωση από ληξιπρόθεσμες παροχές, πλην όμως αυτό υπερβαίνει τα όρια τα διαγραφόμενα στο άρθρο 281 ΑΚ, καθόσον η καθυστέρηση καταβολής των αποδοχών του ενάγοντος, όπως και άλλων εργαζομένων, οφειλόταν όχι σε υπαιτιότητα ή δυστροπία της εναγομένης αλλά στην ιδιαίτερα δυσχερή οικονομική κατάσταση αυτής, γεγονός που ήταν γνωστό στον ενάγοντα. Επιπλέον η εναγομένη κατέβαλε μεγάλη προσπάθεια για οικονομική ανάκαμψη ακόμη και με εκποίηση των ακινήτων της, προκειμένου να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους εργαζομένους και τρίτους. Επομένως, ο ενάγων περιήλθε σε υπερημερία ως προς την προσφορά της εργασίας του και δεν δικαιούται τους αξιούμενους μισθούς υπερημερίας λόγω επισχέσεως εργασίας από 3-6-2005 έως 10-11-2005, δεκτής γενομένης ως ουσιαστικά βάσιμης της ένστασης του άρθρου 281 ΑΚ που πρότεινε η εναγομένη. Περαιτέρω, η εναγομένη κατάγγειλε τη σύμβαση εργασίας, χωρίς να καταβάλει στον ενάγοντα τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως, διότι κατά τους ισχυρισμούς της αυτός απουσίαζε αδικαιολόγητα από την εργασία του. Όπως προαναφέρθηκε ο ενάγων έπαυσε από 3-6-2005 να παρέχει τις υπηρεσίες του στην εναγομένη ασκώντας νόμιμα το δικαίωμα επισχέσεως εργασίας. Επομένως, δεν ήταν αδικαιολόγητη η απουσία του. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η συμπεριφορά αυτή του ενάγοντος είναι αντισυμβατική, η εναγομένη δεν ισχυρίζεται, ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι έγινε από κακοβουλία, δηλαδή με σκοπό να εισπράξει τη νόμιμη αποζημίωση. Επομένως, εφόσον η εναγομένη δεν κατέβαλε στον ενάγοντα την αποζημίωσή του, η καταγγελία είναι άκυρη και η εναγομένη περιήλθε σε υπερημερία δανειστή και οφείλει σ΄ αυτόν τις νόμιμες αποδοχές του. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, καταλήγει το Εφετείο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε ότι η καταγγελία είναι έγκυρη, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων. Ακολούθως, το Εφετείο δεχθέν την έφεση του αναιρεσιβλήτου εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και δέχθηκε κατά ένα μέρος την ένδικη αγωγή (κατά το αίτημα της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος και της επιδικάσεως αποδοχών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 11-11-2005 έως 15-12-2005). Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο δεν έχει δεχθεί με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι ο αναιρεσίβλητος αποχώρησε από την υπηρεσία του, όπως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις. Επομένως, ο περί του αντιθέτου, από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, πρώτος λόγος του αναιρετηρίου, κατά του πρώτο σκέλος του, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, ο προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 15 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποτελεί κύρωση του εδαφίου α΄ του άρθρου 309 του ιδίου Κώδικα, κατά το οποίο "αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά σε κύρια ή παρεμπίπτουσα αίτηση δεν μπορούν μετά τη δημοσίευσή τους να ανακαλούνται από το δικαστήριο που τις εξέδωσε", και προϋποθέτει ότι αμφότερες οι αποφάσεις, ήτοι τόσο η ανακαλούσα όσο και η ανακαλούμενη εκδόθηκαν από το αυτό δικαστήριο.

  Συνεπώς, ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, κατά το δεύτερο σκέλος του από τον αριθμό 15 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το Εφετείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του παρά το νόμο ανακάλεσε την πρωτόδικη εφεσιβληθείσα απόφαση, με την οποία είχε κριθεί έγκυρη η ανωτέρω καταγγελία, πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως, ως απαράδεκτος, διότι οι επικαλούμενες αποφάσεις δεν εκδόθηκαν από το αυτό δικαστήριο, αλλά η προσβαλλόμενη απόφαση εξαφάνισε την πρωτόδικη κατόπιν παραδοχής εφέσεως του αναιρεσιβλήτου. Κατά τον αριθ. 17 του άρθρου 559 ΚΠολΔ "αναίρεση επιτρέπεται και αν η ίδια απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις". Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν η ίδια απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις, έτσι ώστε να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεσή της ή να εμφανίζεται αβεβαιότητα ως προς τη διάπλαση ή διάγνωση που έλαβε χώρα. Αντίθετα, δεν ιδρύεται, όταν η αντίφαση βρίσκεται στις αιτιολογίες, εκτός αν επέχουν θέση διατακτικού, ούτε μεταξύ αιτιολογιών και διατακτικού. Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως προβάλλει ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 17 του ΚΠολΔ, διότι, ενώ δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος άσκησε το δικαίωμα επίσχεσης εργασίας καταχρηστικά, ακολούθως δέχθηκε, αντιφατικά προς τα ανωτέρω, ότι η μη καταβολή αποζημίωσης απολύσεως από αυτήν συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας. Και υπό την εκδοχή, ακόμη, ότι οι ανωτέρω αιτιολογίες συνοδεύονται από την ύπαρξη αντίστοιχων διατάξεων στο διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης, δεν είναι αυτές αντιφατικές, αφού αφορούν διαφορετικές αγωγικές βάσεις, δηλαδή απόρριψη, κατά παραδοχή ένστασης από το άρθρο 281 ΑΚ, της αγωγικής βάσης για μισθούς υπερημερίας κατά το (διαφορετικό μάλιστα) χρονικό διάστημα της επίσχεσης εργασίας από τον αναιρεσίβλητο αφενός και αφετέρου παραδοχή της αγωγικής βάσης περί ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αυτού και επιδίκασης αποδοχών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα μετά την καταγγελία της σύμβασης του αναιρεσιβλήτου. Επομένως, ο περί του αντιθέτου πιο πάνω λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου.

  ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

  Απορρίπτει την από 7-5-2009 αίτηση για αναίρεση της υπ΄ αριθμ. 167/2009 αποφάσεως του Εφετείου Λάρισας. Και

  Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

  Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 30 Σεπτεμβρίου 2010.

  Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 2 Νοεμβρίου 2010.

  Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
  Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

• Η θερινή άδεια δεν μεταφέρεται το επόμενο έτος.

  Απόφαση Αρείου Πάγου 455/2010

  Περίληψη: Από τις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 2 της Οδηγίας 93/104/ΕΚ και του άρθρου 7 παρ. 2 του Π.Δ. 88/1999, συνάγεται ότι η απαγόρευση της αντικατάστασης της ετήσιας άδειας με χρηματική αποζημίωση αναφέρεται στο ημερολογιακό έτος, εντός του οποίου υποχρεούται ο εργοδότης σε χορήγηση της άδειας, στην περίπτωση δε που αυτή δεν χορηγηθεί μέχρι τη λήξη του έτους, ο μισθωτός δεν έχει υποχρέωση να δεχτεί την αυτούσια χορήγησή της σε επόμενο έτος. Για τη θεμελίωση του δικαιώματος αδείας δεν απαιτείται η υποβολή αιτήσεως, όμως, για τη θεμελίωση της αξιώσεώς του προς λήψη της κατά 100% προσαυξήσεως, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν τη χορήγησε.

  Αριθμός 455/2010
  ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
  B1΄ Πολιτικό Τμήμα

  Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Παναγιώτη Κομνηνάκη και Ανδρέα Δουλγεράκη, Αρεοπαγίτες.

  Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 2 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

  Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ (ΔΕΗ) ΑΕ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Περικλή Κατσαούνη.

  Του αναιρεσιβλήτου:Ψ1, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αβραάμ Ιορδανίδη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

  Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25-5-2006 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2346/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3845/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 24-3-2009 αίτησή της.

  Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 14-1-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.

  Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

  ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

  Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28§ 1 του Συντάγματος, 1§1 και 3 εδ. β, 5 §1 του α.ν. 539/1945, 1§1 στοιχ. ε΄ της υπ΄ αρ. 52/1936 Διεθνούς Συμβάσεως "Περί κανονικών κατ΄ έτος αδειών ΅ετ΄ αποδοχών" η οποία κυρώθηκε ΅ε το Ν. 2081/1952, 3 του Ν.Δ. 3755/1957, ΅ε το οποίο προστέθηκε στην § 1 του άρθρου 5 του α.ν.539/1945, δεύτερο εδάφιο, προκύπτει ότι η εξαίρεση των εργαζομένων σε επιχειρήσεις κοινής ωφελείας από τις διατάξεις του α.ν. 539/1945, υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικοί κανονισμοί των επιχειρήσεων αυτών δίνουν το δικαίωμα για ετήσια άδεια ΅ε αποδοχές, διάρκειας τουλάχιστον ίσης προς εκείνη της άδειας που προβλέπεται από τον α.ν. 539/1945, που αναφέρθηκε παραπάνω, δεν επεκτείνεται και στην αυτοτελή και ανεξάρτητη από τις ρυθμίσεις του νόμου αυτού πρόβλεψη της κύρωσης που θεσπίζεται ΅ε το άρθρο 3 του Ν.Δ. 3755/1957, η οποία έχει τη μορφή αστικής ποινής και αφορά στην υποχρέωση του εργοδότη, ο οποίος αρνήθηκε την χορήγηση στον εργαζόμενο της νόμιμης κατ΄ έτος αδείας του, μέχρι τη λήξη του αντίστοιχου έτους, να καταβάλει στον εργαζόμενο τις αντίστοιχες αποδοχές των ημερών αδείας, προσαυξημένες κατά ποσοστό 100%. Ακόμη, από τις ίδιες ως άνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τη διάταξη της § 1 του άρθρου 4 του ίδιου ως άνω α.ν. 539/1945, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 § 15 του Ν. 4504/1966,με την οποία ορίζεται ότι "Η χρονική περίοδος χορηγήσεως της αδείας κανονίζεται μεταξύ εργοδότου και μισθωτού, του πρώτου υποχρεουμένου να χορηγήσει την αιτηθείσα άδεια το πολύ εντός διμήνου από της υπό του δευτέρου διατυπώσεως της σχετικής αιτήσεως. Πάντως, το ήμισυ τουλάχιστον των κατ` έτος, εν εκάστη επιχειρήσει, δικαιουμένων αδείας δέον να ικανοποιώνται εντός του από 1ης Μαϊου μέχρι 30ης Σεπτεμβρίου χρονικού διαστήματος. Η κατά τα ανωτέρω απαιτουμένη αίτησις σκοπεί μόνο εις τον προσδιορισμόν των χρονικών ορίων, εντός των οποίων υφίσταται υποχρέωσις δια την χορήγησιν της αδείας και δεν αποτελεί τυπικήν προϋπόθεσιν δια την υπό του μισθωτού, κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου, άσκησιν του εις άδειαν μετ` αποδοχών δικαιώματος αυτού, του εργοδότου υποχρεουμένου όπως, προ της λήξεως του ημερολογιακού έτους, παράσχει την άδειαν έστω και αν δεν εζητήθη αυτή υπό του μισθωτού", προκύπτει σαφώς, ότι δεν επιτρέπεται, ούτε με συμφωνία μεταξύ του εργαζόμενου και του εργοδότη, η μεταφορά των ημερών της προαναφερόμενης ετήσιας άδειας του τελευταίου, που δεν του χορηγήθηκαν από τον εργοδότη στο επόμενο ή στα μεθεπόμενα έτη, με συνέπεια να είναι ανίσχυρη τέτοια συμφωνία και ο εργοδότης ο οποίος δεν χορήγησε πλήρη την κανονική άδεια στο μισθωτό του, κατά τη διάρκεια του έτους που αυτή αφορά, να είναι υποχρεωμένος, από το τέλος του αντίστοιχου έτους να καταβάλει σ΄ αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας με προσαύξηση κατά 100%, μη δυνάμενος να εκπληρώσει τη συγκεκριμένη υποχρέωσή του προς το μισθωτό με τη χορήγηση σ΄ αυτόν των παραπάνω ημερών αδείας και το συμψηφισμό αυτών προς το ανύπαρκτο σύνολο συσσωρευμένων ημερών άδειας περασμένων ετών, που δεν του χορηγήθηκαν, ενώ η ως άνω προσαύξηση 100% αφορά μόνον στις αποδοχές και όχι και στο επίδομα αδείας, αφού ο νόμος αναφέρεται ρητά στις αποδοχές αδείας και όχι στο επίδομα (Ολ. ΑΠ 32/2005), η δε προβλεπόμενη στην §1 του άρθρου 4 του ανωτέρω α.ν 539/1945, όπως αυτός συμπληρώθηκε με το άρθρο 3§15 του Ν. 4504/1966, υποβολή αίτησης του μισθωτού προς χορήγηση της αδείας του, το πολύ εντός διμήνου από την ημέρα υποβολής της, αποσκοπεί μόνο στον προσδιορισμό των χρονικών ορίων, μέσα στα οποία υπάρχει η υποχρέωση του εργοδότη να χορηγήσει αυτή και δεν αποτελεί τυπική προϋπόθεση για την άσκηση από τον εργαζόμενο του σχετικού δικαιώματός του λήψεως αυτής. Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3,174,680, 679 του ΑΚ, μ΄ εκείνες των άρθρων 8 του ν.2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε αυθεντικά με το άρθρο 11 του Α.Ν. 537/1936, 2 §1, 3 §1 και 25 § 2 του Ν. 3239/1955 και 5 § 5 του αναφερόμενου και παραπάνω α.ν. 539/1945, συνάγεται σαφώς ότι είναι ανίσχυρη η δήλωση του μισθωτού με την οποία παραιτείται από τις ελάχιστες νόμιμες αποδοχές του. Η ακυρότητα αυτή αφορά στα ελάχιστα όρια των μισθών και αποζημιώσεων των εργαζομένων που προβλέπονται από το νόμο, τις ΕΣΣΕ ή άλλες κανονιστικές διατάξεις. Εξάλλου η υπ΄ αριθ. 93/104/ΕΚ Οδηγία εκδόθηκε ΅ε βάση το άρθρο 118 Α της Συνθήκης ΕΚ (τα άρθρα 117 έως 120 της Συνθήκης ΕΚ έχουν αντικατασταθεί από τα άρθρα 136 ΕΚ έως 143 ΕΚ) και καθορίζει, σύμφωνα ΅ε το άρθρο 1, παράγραφος 1, τις στοιχειώδεις προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας, όσον αφορά την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Το τμήμα ΙΙ της Οδηγίας προβλέπει τα μέτρα που υποχρεούνται να λαμβάνουν τα κράτη ΅έλη, ώστε κάθε εργαζόμενος να διαθέτει ελάχιστη περίοδο ημερήσιας και εβδομαδιαίας ανάπαυσης, καθώς και ετήσια άδεια ΅ετ΄ αποδοχών. Ρυθμίζει επίσης το χρόνο διαλείμματος και την ανώτατη εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας. Όσον αφορά την ετήσια άδεια, το άρθρο 7 της οδηγίας ορίζει τα εξής "1.Τα κράτη ΅έλη θεσπίζουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να παρέχεται σε όλους τους εργαζόμενους ετήσια άδεια ΅ετ΄ αποδοχών διάρκειας τουλάχιστον τεσσάρων εβδομάδων, σύμφωνα ΅ε τους όρους που προβλέπουν οι εθνικές νομοθεσίες ή και πρακτικές για την απόκτηση του σχετικού δικαιώματος και τη χορήγηση της άδειας. 2.Η ελάχιστη περίοδος ετήσιας άδειας ΅ετ΄ αποδοχών μπορεί να αντικαθίσταται από χρηματική αποζημίωση ΅όνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης". Περαιτέρω, το άρθρο 17 της οδηγίας προβλέπει την ευχέρεια παρεκκλίσεων, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από διάφορες διατάξεις της οδηγίας αυτής, χωρίς να αναφέρει σχετικώς το άρθρο 7. Η Οδηγία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από τις 2 Αυγούστου 2004 από την Οδηγία 2003/88/ΕΚ της 4ης Νοεμβρίου 2003, σχετικά ΅ε ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας (ΕΕL 299, σελ. 9). Το άρθρο 7 της Οδηγίας παρέμεινε αμετάβλητο. Ταυτόσημη είναι και η σχετική πρόβλεψη του άρθρου 7 παρ. 2 του Π.Δ. 88/1999, ΅ε το οποίο η άνω οδηγία ενσωματώθηκε στο εσωτερικό ΅ας δίκαιο, σύμφωνα ΅ε την οποία η ελάχιστη περίοδος ετήσιας αδείας ΅ετ΄ αποδοχών μπορεί να αντικατασταθεί από χρηματική αποζημίωση, ΅όνο σε περίπτωση τερματισμού της εργασιακής σχέσης. Από τη σαφή γραμματική διατύπωση, αλλά και από το πνεύμα και το σκοπό των παραπάνω διατάξεων, δηλαδή τόσο του άρθρου 7 παρ.2 της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, όσο και του άρθρου 7 παρ.2 του Π.Δ 88/1999, συνάγεται ότι η απαγόρευση της αντικατάστασης της ετήσιας άδειας με χρηματική αποζημίωση που θεσπίζει η διάταξη αυτή, αναφέρεται στο ημερολογιακό έτος, εντός του οποίου υποχρεούται ο εργοδότης σε χορήγηση της άδειας και έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει στο μισθωτό την ανάπαυση και την ανανέωση των δυνάμεων του, κάθε έτος, για το προβλεπόμενο χρονικό διάστημα, δεν μπορεί, δε, να συναχθεί από τη συγκεκριμένη διάταξη συμπέρασμα ότι στην περίπτωση που δεν χορηγηθεί η άδεια μέχρι τη λήξη του έτους στο οποίο αφορά, ο μισθωτός έχει υποχρέωση να δεχτεί την αυτούσια χορήγησή της σε επόμενο έτος, σωρευτικά με την άδεια του έτους εκείνου, μη δικαιούμενος να ζητήσει την προβλεπόμενη από τις ανωτέρω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας αποζημίωση, λόγω μη χορηγήσεως της αδείας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. δεύτερο του αυτού νόμου, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 του Ν.Δ. 3755/57, "Επιφυλασσομένων των διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας, εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ΄ έτος αδείας του, υποχρεούται όπως άμα τη λήξει του έτους καθ` ο δικαιούται αδείας ο μισθωτός, και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας, καταβάλη εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας ηυξημένας κατά 100%". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι, για τη θεμελίωση του δικαιώματος αδείας του μισθωτού δεν απαιτείται η υποβολή σχετικής αιτήσεως (έγγραφης ή προφορικής), όμως, για τη θεμελίωση της αξιώσεώς του προς λήψη της ανωτέρω κατά 100% προσαυξήσεως, που έχει το χαρακτήρα ποινής, απαιτείται υπαιτιότητα του εργοδότη, έστω και σε βαθμό ελαφράς αμέλειας, η οποία υπάρχει όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδεια και ο εργοδότης δεν τη χορήγησε. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, το Εφετείο δέχθηκε τα παρακάτω: Ο ενάγων προσελήφθη στις 20-1-1982 ως έκτακτος υπάλληλος, από την εναγομένη, η οποία, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Ν. 4468/1960, όπως τροποποιήθηκε με το ΠΔ 360/1991 και με τους Ν.1914/1990 και 1947/1991, εξήλθε μεν από το "Δημόσιο Τομέα", πλην όμως εξακολουθεί να ανήκει στην κατηγορία των επιχειρήσεων κοινής ωφέλειας. Από το έτος 1985 εντάχθηκε στο τακτικό προσωπικό, σύμφωνα με τις αντίστοιχες διατάξεις του Γενικού Κανονισμού Καταστάσεως Προσωπικού της ΔΕΗ (Κ.Κ.Π/Δ.Ε.Η), που θεσπίστηκε με την από 4-10-1973 ΕΣΣΕ, σύμφωνα με την § 5 του άρθρου 7 του Ν.3239/1955, που δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ Β 1274/1973 και κυρώθηκε με το άρθρο 2 του Ν.Δ/τος 210/1974 και επομένως έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, όπως τροποποιήθηκε με την § 3 του Κεφαλαίου Α΄ της από 28-2-1990 ΕΣΣΕ, που κυρώθηκε με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας, η οποία δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ. Β΄277. Από την ημερομηνία πρόσληψης του υπηρέτησε στη Διεύθυνση Περιφέρειας Αττικής, μέχρι την 30-11-1993, οπότε μετατέθηκε στον Τομέα Ασφάλειας Εγκαταστάσεων της Διεύθυνσης Προσωπικού. Από το άρθρο 3 του ως άνω Κανονισμού της ΔΕΗ, σε συνδυασμό με τ΄ αναφερόμενα στα προσκομιζόμενα από την εναγομένη έγγραφα εκδόσεώς της, με στοιχεία ΣΟΔΙΔ ΠΙ (1990), παρ. Δ 20.7 και ΜΟΔ 8-3/14-3-1996, προκύπτει ότι ο ενάγων δικαιούταν να λάβει είκοσι πέντε (25) ημέρες άδειας αναψυχής για καθένα των ετών 2002, 2003 και 2004, οι οποίες έπρεπε να του χορηγηθούν έως την 1-1-2003, 1-1-2004 και 1-1-2005, αντίστοιχα. Με την υπ΄ αριθμόν πρωτ. ... αίτηση-δήλωσή του προς την αρμόδια υπηρεσία της εναγομένης ζήτησε την έγκριση μεταφοράς της κανονικής του άδειας του έτους 2002, διάρκειας 25 ημερών, στο έτος 2003, δηλώνοντας ανεπιφύλακτα ότι θα λάβει αυτούσια την κανονική άδεια του έτους αυτού (2002) και ότι δεν προτίθεται να ζητήσει την καταβολή των αντίστοιχων αποδοχών του. Αντίθετα, το έτος 2003 χορηγήθηκε στον ενάγοντα η κανονική άδειά του, ενώ για το έτος 2004, ο ενάγων δεν έλαβε την κανονική του άδεια. Η ως άνω προβλεπόμενη από τον α.ν. 539/1945 και τις Σ.Σ.Ε. των ετών 2002 και 2004 ετήσια (κανονική) άδεια, έπρεπε να χορηγηθεί στον ενάγοντα οπωσδήποτε μέσα στο έτος στο οποίο αφορούσε, ΅η επιτρεπομένης, της μεταφοράς αυτής στο επόμενο ή σε μεθεπόμενα έτη.

  Συνεπώς, η γενόμενη μεταφορά στο επόμενο έτος των ημερών άδειας αναψυχής του ενάγοντος για το έτος 2002, είναι ανίσχυρη (άκυρη), έστω και αν έγινε ΅ε τη συναίνεσή του, όπως άκυρη είναι και η παραίτηση του από το δικαίωμα λήψης των αντίστοιχων αποδοχών αδείας του. Συνακόλουθα, εφόσον η εναγομένη δεν χορήγησε στον ενάγοντα τις αντίστοιχες ημέρες αδείας του για τα έτη 2002 και 2004, είναι υποχρεωμένη, να καταβάλει σ΄ αυτόν τις αντίστοιχες προς τις ημέρες αυτές αποδοχές αδείας του, μη δυνάμενη να εκπληρώσει την συγκεκριμένη νόμιμη υποχρέωσή της με τη χορήγηση σ΄ αυτόν αυτούσιων των συγκεκριμένων ημερών της αδείας του. Περαιτέρω, υποχρεούται να καταβάλει στον ενάγοντα τις παραπάνω αποδοχές αδείας προσαυξημένες, κατά ποσοστό 100%, αφού, η ΅η χορήγησή τους οφείλεται σε υπαιτιότητα (ελαφρά αμέλεια), των οργάνων της, τα οποία, ήταν υποχρεωμένα, πριν από τη λήξη κάθε ημερολογιακού έτους, να του χορηγήσουν την ετήσια άδειά του, έστω και αν ο ενάγων δεν υπέβαλε την προβλεπόμενη από το άρθρο 4 § 1 του ως άνω α.ν. 539/1945 αίτηση. Ενόψει των προαναφερομένων, με την προσβαλλόμενη απόφαση, κρίθηκαν απορριπτέοι οι ισχυρισμοί της εναγομένης ότι ο ενάγων δεν δικαιούται α) αποζημίωση για τις μη χορηγηθείσες σ΄ αυτόν ημέρες άδειας αναψυχής των επιδίκων ετών, καθόσον τούτο απαγορεύεται ρητά από τη διάταξη του άρθρου 7 § 2 του Π.Δ/τος 88/1999, β) τις επίδικες αποδοχές αδείας, καθόσον παραιτήθηκε αυτών, με την έγγραφη αίτηση-δήλωσή του, ενώ η μεταφορά των ημερών αδείας του έτους 2002 στο επόμενο έτος έγιναν κατόπιν της ως άνω αιτήσεως του, και γ) την προσαύξηση σε ποσοστό 100% των αποδοχών αδείας του, αφού ουδέποτε υπέβαλε προς αυτή έγγραφη αίτηση. Στη συνέχεια, το Εφετείο δέχθηκε ότι η εναγομένη είναι υποχρεωμένη να καταβάλει στον ενάγοντα, ως αποδοχές αδείας που δεν έλαβε, τα ακόλουθα χρηματικά ποσά: α) για το έτος 2002 1650,87 ευρώ, β) για το έτος 2004, 2.159,84 ευρώ. Ακολούθως εξαφάνισε την 2346/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, και στη συνέχεια, δέχθηκε, εν μέρει, την αγωγή ως βάσιμη κατ΄ ουσία και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα να καταβάλλει στον αναιρεσίβλητο τα παραπάνω ποσά, προσαυξημένα κατά 100%. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο Α)όσον αφορά την επιδίκαση στον αναιρεσίβλητο των παραπάνω ποσών, δίχως την προσαύξηση, ως αποζημίωσης για τη μη χορήγηση της κανονικής του αδείας, δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή τις προαναφερθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου και των άρθρων 7 της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, και 7 παρ.2 του Π.Δ. 88/1999. Επομένως, ο περί του αντιθέτου, εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 του K.Πολ.Δ., πρώτος, λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Β)παραβίασε,όμως, τόσο ευθέως όσο και εκ πλαγίου τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 του αν.ν.539/1945 που προστέθηκε με το άρθρο 3 του ν.δ. 3755/57, και του άρθρου 330 του ΑΚ, διότι, επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο τα παραπάνω ποσά των 1650,87 ευρώ και 2.159,84 ευρώ, προσαυξημένα κατά 100%, λόγω μη χορήγησης των κανονικών αδειών, εντός των ετών 2002 και 2004, χωρίς όμως να αναφέρει, αν ο αναιρεσίβλητος ζήτησε τις παραπάνω άδειες και η αναιρεσείουσα αρνήθηκε να τις χορηγήσει σ΄ αυτόν.Επομένως είναι βάσιμοι οι από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 του ΚΠολΔ, δεύτερος και τρίτος, λόγοι αναιρέσεως και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Μετά από αυτά πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το πιο πάνω κεφάλαιο της, ήτοι κατά το μέρος που αφορά την προσαύξηση 100% της οφειλόμενης άδειας για τα έτη 2002 και 2004 και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Ο αναιρεσίβλητος πρέπει να καταδικαστεί σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, λόγω της μερικής νίκης και ήττας των διαδίκων( άρθρ. 183,178 και 176 του ΚΠολΔ).

  ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

  Αναιρεί, εν μέρει, την 3845/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής.

  Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση κατά το άνω κεφάλαιο στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και

  Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο σε μέρος από τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων τριακοσίων (1300) ευρώ.

  Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Φεβρουαρίου 2010. Και Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 16 Μαρτίου 2010.

  Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

• Επίδομα μητρότητας σε μητέρα που γέννησε με πρόωρο τοκετό.

  ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
  ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
  ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ TOY ΚΡΑΤΟΥΣ
  ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΓΕΝΙΚΗΣ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ
  ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ

  ΑΤΟΜΙΚΗ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ: 431/2010
  ΑΡΙΘ. ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ: Φ.40021/15185/1805/9.6.2010 έγγραφο της Δ/νσης Ασφ/σης Ασθένειας και Μητρότητας - Τμήμα Α΄ της
  Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων

  ΘΕΜΑ: Ερωτάται: α) εάν το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να χορηγήσει τα προβλεπόμενα από τη νομοθεσία του επιδόματα μητρότητας σε μητέρα ασφαλισμένη σε αυτό, η οποία γέννησε κατά τη διάρκεια της 23ης εβδομάδας της δίδυμης κύησής της, με πρόωρο τοκετό, δύο τέκνα, εκ των οποίων το ένα απεβίωσε λίγες μέρες μετά τη γέννησή του, ενώ το άλλο επέζησε, βρισκόμενο σε θερμοκοιτίδα, ή ορθώς το Ίδρυμα αρνείται να καταβάλει τα εν λόγω επιδόματα σε όλες εκείνες τις περιπτώσεις, όπως η προκείμενη, που δεν έχει συμπληρωθεί η 28η εβδομάδα της κύησης, είτε δηλ. το τέκνο γεννήθηκε νεκρό, είτε πέθανε λίγες ώρες μετά τον τοκετό, είτε τελικά αυτό επιβίωσε μετά τη γέννησή του.

  β) εάν απαιτείται ως προϋπόθεση για τη χορήγηση των ως άνω επιδομάτων στις ασφαλισμένες του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, που γεννούν πριν την πιθανή ημερομηνία του τοκετού τους, η προσκόμιση γνωμάτευσης ιατρού του Ιδρύματος, που να δικαιολογεί την προωρότητα του τοκετού αυτού.

  Γνωμοδοτών: Χαράλαμπος Μπρισκόλας, Πάρεδρος ΝΣΚ.

  I . ΙΣΤΟΡΙΚΟ

  To ιστορικό από το οποίο προέκυψε το εν λόγω ερώτημα, έχει «επί λέξει» ως ακολούθως:

  Με αφορμή ερωτήματα μητέρων ασφαλισμένων στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, σχετικά με την παρακράτηση των επιδομάτων μητρότητας σε περίπτωση πρόωρου τοκετού, θέτουμε υπόψη σας τα ακόλουθα:

  "1. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112, τ. Α΄) όπως συμπληρώθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Ν. 2874/2000 (ΦΕΚ 286, τ. Α), η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε δεκαεπτά (17) εβδομάδες (ή 119 ημέρες). Οκτώ (8) εβδομάδες (ή 56 ημέρες) θα χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες εννέα (9) εβδομάδες (ή 63 ημέρες) μετά τον τοκετό.

  Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαεπτά (17) εβδομάδων.

  2. Στην αρ. 194/2005 Γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι, ο τοκετός που επέρχεται μετά την 36η εβδομάδα της εγκυμοσύνης ονομάζεται φυσιολογικός, εκείνος που επέρχεται ανάμεσα στην 28η και την 36η εβδομάδα ονομάζεται πρόωρος, ενώ εκείνος που επέρχεται ανάμεσα στην 20η έως την 28η εβδομάδα της κύησης ονομάζεται πρώιμος. Βιώσιμο είναι το έμβρυο όταν έχει ηλικία μεγαλύτερη των 28 εβδομάδων.

  Προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας λοχείας είναι η ύπαρξη τοκετού και όχι η γέννηση ζωντανού εμβρύου ή η επιβίωση του νεογνού.

  3.Προς εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, εκδόθηκε η αρ. Π12/11/εγκ.4/15.01.2010 εγκύκλιος του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, στην οποία αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι, στις περιπτώσεις που η ασφαλισμένη γεννήσει πριν από την πιθανή ημέρα τοκετού, δεν χάνει το μέρος της άδειας μητρότητας που δεν έλαβε λόγω του πρόωρου τοκετού μόνο όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) πρέπει να υπάρχει πριν τον τοκετό, βεβαίωση από γιατρό του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με την πιθανή ημέρα τοκετού. Σε διαφορετική περίπτωση τα επιδόματα χορηγούνται βάσει της πραγματικής ημέρας τοκετού. Σε καμία περίπτωση δεν λαμβάνεται υπόψη η πιθανή ημέρα τοκετού που έχει δοθεί από ιδιώτη ιατρό.

  β)να υπάρχει βεβαίωση εργοδότη αποχής από την εργασία της ασφαλισμένης για όλο το χρονικό διάστημα επιδότησης των 119 ημερών

  γ)πρέπει να προσκομίσει γνωμάτευση του ιατρού του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που την παρακολουθεί που να δικαιολογεί την προωρότητα και το χρονικό διάστημα και να υπογράφεται η γνωμάτευση αυτή και από τον προϊστάμενο της Υγειονομικής Μονάδας του Υποκαταστήματος του τόπου κατοικίας της ασφαλισμένης.

  Όσον αφορά στη χρονική διάρκεια του τοκετού, ο τοκετός θεωρείται τελειόμηνος από την 37η εβδομάδα έως την 40η, ο πρόωρος τοκετός λογίζεται από την 28η εβδομάδα έως την 36η.

  Σε περίπτωση που το έμβρυο γεννιέται νεκρό ή πεθαίνει λίγες ώρες μετά τον τοκετό, ισχύει η συμπλήρωση της 28ης εβδομάδας για τη χορήγηση των επιδομάτων.

  4. Η ασφαλισμένη στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Γ.Τ., γέννησε την 01.03.2010, ενόσω βρισκόταν στην 23η εβδομάδα δίδυμης κύησης.

  To ένα απεβίωσε λίγες μέρες μετά τη γέννησή του ενώ το άλλο βρίσκεται σε θερμοκοιτίδα.

  To ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με το αρ. Π12/92/18.03.2010 έγγραφό του, αρνείται να της καταβάλει τα επιδόματα μητρότητας και το επίδομα τοκετού, παρά το γεγονός ότι το ένα παιδί ζει, επειδή, σύμφωνα με την παραπάνω εγκύκλιο, ο τοκετός της είναι πρώιμος, πριν την 28η εβδομάδα κυήσεως και το έμβρυο έχει κριθεί ότι δεν είναι βιώσιμο.

  5. Η ασφαλισμένη του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, Μ.Π., σύμφωνα με το αρ. 17641/23.10.2008 έγγραφο του Συνηγόρου του Πολίτη, στις 15.05.2008 ενόσω ήταν σε κατάσταση εγκυμοσύνης, έλαβε από το Ταμείο της το επίδομα κυοφορίας που αντιστοιχεί σε διάστημα 56 ημερών προ του τοκετού. Γέννησε στις 05.06.2008 χωρίς να πρόκειται για πρόωρο τοκετό και στις 07.06.2008 ζήτησε την καταβολή του επιδόματος λοχείας.

  Πληροφορήθηκε από το Ταμείο της, ότι από το επίδομα κυοφορίας που της είχε ήδη καταβληθεί, θα της αφαιρείτο το ποσό που αναλογεί σε 35 ημέρες (1628,90 €) γιατί δεν αποδεικνύει το πρόωρο του τοκετού και το ποσό αυτό θα της παρακρατείτο από το επίδομα λοχείας. Η κυρία Παγκάλου στερήθηκε και την συμπληρωματική παροχή του ΟΑΕΔ, από την οποία απερρίφθησαν οι 35 ημέρες με συνολική απώλεια εισοδήματος που πλησιάζει τις 3000 €.

  Με το αρ. Π12/50/11.02.2010 έγγραφο του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και επειδή σύμφωνα με την ανωτέρω εγκύκλιο, δεν συμπίπτει η πραγματική ημέρα τοκετού με την πιθανή, δεν της εκδίδεται βεβαίωση ιατρού του Ιδρύματος από την οποία να αποδεικνύεται ότι ο τοκετός ήταν πρόωρος, προκειμένου να εξασφαλίζεται ο συνολικός χρόνος άδειας των 119 ημερών.

  6. Η Υπηρεσία μας αναφορικά με τις παραπάνω περιπτώσεις, έχει την άποψη ότι:

  α) στην πρώτη περίπτωση υφίσταται πραγματικό γεγονός (γέννηση τέκνου) και το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να χορηγήσει στην μητέρα τις προβλεπόμενες παροχές (σχετικό το αρ. Φ.40021/6805/711/22.03.2010 έγγραφό μας).

  β) στην δεύτερη περίπτωση, επειδή στις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112, τ. Α΄) όπως συμπληρώθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Ν. 2874/2000 (ΦΕΚ 286, τ. Α), δεν αναφέρεται ότι απαιτείται γνωμάτευση ιατρού που να δικαιολογεί την προωρότητα, αλλά αντίθετα, αναγράφεται ρητά ότι σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαεπτά (17) εβδομάδων, θα πρέπει το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ να χορηγήσει στη μητέρα τις προβλεπόμενες παροχές (σχετικό το αρ. Φ.40021/3966/378/16.03.2010 έγγραφό μας).

  Επειδή τις παραπάνω απόψεις μας το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ δεν τις αποδέχεται, παρακαλούμε να έχουμε τη γνωμοδότησή σας σχετικά".

  II . ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΔΟΧΕΣ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ - ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ

  Επί του ερωτήματος αυτού, η γνώμη μας είναι η ακόλουθη:

  Α. ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟ ΣΚΕΛΟΣ TOY ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ

  1. Με την υπ΄ αριθ. 194/2005 γνωμοδότησή της, η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των άρθρων 21 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, 3-4 της υπ΄ αριθ. 103/1952 Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας (που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 1302/1982), 9 παρ. 1 και 2 του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (με το οποίο κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 9-6-1993), 11 παρ. 1 και 2 του Ν. 2874/2000 (με το οποίο κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 23-5-2000, καθώς και 8 και 11 παρ. 4 του Π.Δ 176/1997 (μέσω του οποίου προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία προς τις διατάξεις της οδηγίας 92/85/ΕΟΚ της 19^ηςΟκτωβρίου 1992), έκρινε ομόφωνα, μεταξύ άλλων, 1)ότι, στην εργαζόμενη στον ιδιωτικό τομέα μητέρα, χορηγείται, από τον εργοδότη της, άδεια μητρότητας, συνολικής διάρκειας δέκα επτά (17) εβδομάδων (δηλ. 119 ημερών), η οποία διακρίνεται σε δύο τμήματα, α)την άδεια κύησης, που χορηγείται οκτώ (8) εβδομάδες (ή 56 ημέρες) πριν από την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού, και β)την άδεια τοκετού και λοχείας .που διαρκεί εννέα εβδομάδες (ή 63 ημέρες) μετά τον τοκετό, 2) ότι, τοκετός είναι η διεργασία κατά την οποία, είτε φυσιολογικά είτε με καισαρική τομή, εκβάλλεται το κύημα από την κοιλότητα της μήτρας στο εξωτερικό περιβάλλον και, όταν μεν, επέρχεται μετά την 36^η εβδομάδα της εγκυμοσύνης ονομάζεται φυσιολογικός, όταν δε, επέρχεται ανάμεσα στην 28^η και την 36^η εβδομάδα της κύησης, ονομάζεται πρόωρος, ενώ τέλος, όταν επέρχεται ανάμεσα στην 20^η έως την 28^η εβδομάδα της κύησης, ονομάζεται πρώιμος, 3) ότι λοχεία είναι η κατάσταση στην οποία βρίσκεται η γυναίκα αμέσως μετά την υστεροτοκία και μέχρις ότου τα διάφορα συστήματα του σώματός της και ολόκληρος ο οργανισμός της επανέλθει στην πριν από την εγκυμοσύνη κατάσταση, διαρκεί δε, κατά τεκμήριο, από 6 έως 8 εβδομάδες,4) ότι, τόσο από την εγκυμοσύνη όσο και από τον τοκετό, ο οργανισμός υφίσταται σημαντικές μεταβολές, και για την παλινδρόμησή του στην πριν από την εγκυμοσύνη κατάσταση απαιτείται χρονικό διάστημα περίπου οκτώ (8) εβδομάδων από τον τοκετό, ενώ γίνεται γενικά αποδεκτό ότι το τμήμα της άδειας μητρότητας που αφορά το χρονικό διάστημα μετά τον τοκετό (άδεια τοκετού και λοχείας) αποβλέπει, κατά κύριο λόγο, στην ανάκαμψη του γυναικείου οργανισμού από την ταλαιπωρία και τον κλονισμό που υφίσταται λόγω της εγκυμοσύνης και του τοκετού και δευτερευόντως στο να εξασφαλίσει στην εργαζόμενη επί πλέον χρόνο για την φροντίδα του νεογνού ο λόγος δε αυτός συντρέχει, τόσο για την τεκούσα, της οποίας το τέκνο ζει, όσο και για την τεκούσα της οποίας το τέκνο γεννήθηκε νεκρό ή απεβίωσε μετά τον τοκετό, (αφού και οι δύο έχουν υποστεί την ίδια επιβάρυνση στην υγεία τους, στη δεύτερη, μάλιστα, περίπτωση, η τεκούσα βιώνει και τη δραματική εμπειρία του θανάτου του παιδιού της), και ως εκ τούτου, η διάρκεια της άδειας λοχείας δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι το έμβρυο γεννήθηκε νεκρό ή το νεογνό απεβίωσε, ενόσω αυτή διαρκεί, 4) ότι, σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, τότε το υπόλοιπο της αδείας κυοφορίας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής αδείας δέκα επτά (17) εβδομάδων, 5)ότι, ως μόνη, τιθέμενη από το νόμο, προϋπόθεση για τη χορήγηση της εν λόγω άδειας, στη περίπτωση αυτή, είναι η ύπαρξη τοκετού που βεβαιώνεται από ειδικό γιατρό (μαιευτήρα) και τέλος 6)ότι, για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η άδεια λοχείας, η ανωτέρω εργαζόμενη δικαιούται να λάβει και επίδομα μητρότητας (λοχείας), αδιάφορα από το εάν το έμβρυο που κυοφορούσε γεννήθηκε νεκρό, ή το νεογνό απεβίωσε μετά τον τοκετό και κατά τη διάρκεια της άδειας αυτής.

  2. Η ίδια γνωμοδότηση, καίτοι παραθέτει στο σκεπτικό της την υποστηριζόμενη από μερικούς συγγραφείς (όπως οι Φ. Χατζηδημητρίου - Γ. Ψηλός στην «Ασφαλιστική Νομοθεσία», έκδ. 2^η, σελ. 698 επ.) άποψη, ότι η ανωτέρω αξίωση (για καταβολή επιδομάτων μητρότητας) προϋποθέτει μία ελάχιστη χρονική διάρκεια εγκυμοσύνης (και πιο συγκεκριμένα την συμπλήρωση της 28^ης εβδομάδας κύησης, διότι μόνο τότε γεννιέται, κατά την άποψη αυτή, έμβρυο βιώσιμο), ωστόσο ΔΕΝ υιοθετεί τελικώς την εν λόγω άποψη, γιατί αυτή "δεν βρίσκει έρεισμα στις προεκτεθείσες εφαρμοστέες διατάξεις με τις οποίες δεν τίθεται κάποια σχετική προϋπόθεση".

  3. Συμπερασματικά, η αξίωση για την καταβολή του παραπάνω επιδόματος στηρίζεται, σύμφωνα πάντοτε με τις παραδοχές της υπό κρίση γνωμοδότησης, η οποία προέβη σε ορθή ερμηνεία των προεκτεθεισών και διεπουσών το επίμαχο ζήτημα διατάξεων, αποκλειστικά και μόνο στην ύπαρξη του πραγματικού γεγονότος του τοκετού και δεν εξαρτάται από την χρονική διάρκεια της εγκυμοσύνης η οποία οδήγησε σε αυτόν (υπό την έννοια ότι δεν επηρεάζεται εκ του γεγονότος ότι ο τοκετός αυτός υπήρξε πρόωρος ή πρώιμος, επήλθε δηλαδή και πριν την 28^η εβδομάδα της κύησης) ούτε και από τη γέννηση ζωντανού ή μη εμβρύου, ή την επιβίωση του νεογνού μετά τη γέννησή του (πρβλ. ΑΠ 1362/2009, ΕΔΚΑ 2009.574).

  4. Συνεπώς και υπό το πρίσμα των παραδοχών αυτών, η απάντηση στο πρώτο σκέλος του υπό κρίση ερωτήματος είναι καταφατική, ότι δηλαδή το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να καταβάλει στην τεκούσα τα δίδυμα μητέρα Γ.Τ., τις προβλεπόμενες από τη νομοθεσία του παροχές , έστω και εάν ο τοκετός αυτής υπήρξε πρώιμος (την 23^η εβδομάδα της δίδυμης κύησης) και αδιάφορα από το γεγονός ότι το ένα παιδί απεβίωσε λίγες ημέρες από τη γέννησή του, ενώ το άλλο παρέμεινε για κάποιο διάστημα στη θερμοκοιτίδα.

  5. Σημειωτέον δε ότι η εν λόγω γνωμοδότηση έχει ήδη γίνει δεκτή, τόσο από τον Υπουργό Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας, όσο και από τον Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, με συνέπεια να αποτελεί πλέον, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 7 του Ν. 3086/2002, πράξη που είναι υποχρεωτική, όχι μόνο για τη Διοίκηση, αλλά και για το νομικό πρόσωπο το οποίο αφορά (εν προκειμένω το ΙΚΑ), το οποίο δεν μπορεί, σε καμμία περίπτωση, να αποστεί από την εκτέλεσή της.

  6. Ωστόσο όμως, με την, προσφάτως εκδοθείσα, υπ΄ αριθ. 4/2010 (αριθ. πρωτ. Π 12/11/15-1-2010) εγκύκλιό του, το ΙΚΑ εξαρτά τη χορήγηση των επιδομάτων μητρότητας που το βαρύνουν ακόμη και όταν πρόκειται για έμβρυο θνησιγενές (που γεννιέται δηλ. νεκρό ή πεθαίνει μετά τον τοκετό), από τη συμπλήρωση της 28^ης εβδομάδας κύησής του, δηλαδή από προϋπόθεση η οποία, όχι μόνο δεν τίθεται από τις κείμενες διατάξεις, αλλά έρχεται και σε αντίθεση προς τις παραδοχές της πιο πάνω γνωμοδότησης (υπ΄ αριθ. 194/2005) της Ολομελείας του ΝΣΚ.

  7. Συνεπώς, και ενόψει των όσων προεκτέθηκαν, αναφορικά με την υποχρέωση του ΙΚΑ να συμμορφώνεται προς το περιεχόμενο των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ, τις οποίες το ίδιο, μετά την αποδοχή τους, κατέστησε δεσμευτικές για αυτό πράξεις, φρονούμε ότι το Ίδρυμα οφείλει, άνευ άλλου τινός, να τροποποιήσει την προαναφερόμενη εγκύκλιό του κατά το μέρος εκείνο που έρχεται σε αντίθεση προς το περιεχόμενο της ειρημένης γνωμοδότησης, έτσι ώστε, να γίνονται δεκτά από τα Υποκαταστήματά του ανάλογα, με το προκείμενο, αιτήματα ασφαλισμένων του.

  Β. ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΣΚΕΛΟΣ TOY ΤΕΘΕΝΤΟΣ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ

  1. Στο άρθρο 39 του Α.Ν. 1846/1951 "Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων" (ΦΕΚ Α΄ 179) ορίζονται τα εξής:" Η ασφαλισμένη δικαιούται παρά του ΙΚΑ επί... ημέρας προ της πιθανής ημέρας τοκετού και επί ίσον χρόνον μετ΄ αυτήν επιδόματος κυοφορίας και λοχείας ίσου προς το βασικόν επίδομα ασθενείας, μετά των τυχόν προσαυξήσεων λόγω οικογενειακών βαρών εφ΄ όσον απέχει της εργασίας της.....

  Δια την παροχήν των ανωτέρω επιδομάτων δέον όπως η ησφαλισμένη επραγματοποίησε 200 τουλάχιστον ημέρας εργασίας κατά τα δύο τελευταία έτη τα προηγούμενα της πιθανής ημέρας τοκετού."

  2. Στο άρθρο 35 της 25078/28.5/1.6.1938 απόφασης του Υφυπουργού Εργασίας "περί εγκρίσεως Κανονισμού Ασθενείας Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων" (ΦΕΚ Β΄ 112), του οποίου τα δύο πρώτα εδάφια αντικαταστάθηκαν από την 9614/23.5/28.5.1941 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Β 88), ορίζονται τα ακόλουθα: "προς καθορισμόν της περιόδου των εξ εβδομάδων προ του τοκετού καθ* ην καταβάλλεται επίδομα λόγω κυοφορίας λαμβάνεται υπ΄ όψει η δια γνωματεύσεως του αρμοδίου ιατρού, θεωρουμένης υπό της Υγειονομικής Υπηρεσίας του Υποκαταστήματος, οριζομένη κατά πρόβλεψιν ημέρα τοκετού... Εάν.. ο τοκετός λάβη χώραν προ της ως άνω καθορισθείσης ημέρας, καταβάλλεται πάντως εις την ησφαλισμένην επίδομα μέχρι συμπληρώσεως εξ εβδομάδων αναδρομικώς από του τοκετού, εφ΄ όσον αύτη προσάγει βεβαίωσιν αποχής από της εργασίας και κατά τον υπό της γνωματεύσεως μη καλυπτόμενον χρόνον. To επίδομα λοχείας καταβάλλεται από της ημέρας του τοκετού, βεβαιουμένου υπό του ιατρού, και λήγει την τελευταίαν ημέραν της 6ης εβδομάδος οπό τούτου, οπωσδήποτε δε και προ τούτης την ημέραν καθ΄ην η ησφαλισμένη αναλαμβάνει εργασίαν". Στο δε άρθρο 36 του ίδιου κανονισμού ορίζονται τα εξής: "... Δια την χορήγησιν επιδόματος κυοφορίας και λοχείας απαιτείται βεβαίωσις ότι η ησφαλισμένη απέσχε κατά τας ημέρας δι΄ ας αιτείται επίδομα κυοφορίας και λοχείας της εργασίας της ή της υπηρεσίας της".

  3. Εξ άλλου, στις παρ. 1-3 του άρθρου 3 της Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας 103/1952 "Για την προστασία της μητρότητας", η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 1302/1982, (ΦΕΚ Α΄ 133) ορίζεται ότι: "1. Κάθε γυναίκα, που υπάγεται στις ρυθμίσεις αυτής της σύμβασης, δικαιούται να λάβει άδεια μητρότητας, με την προσκόμιση ιατρικού πιστοποιητικού που να βεβαιώνει την πιθανή ημερομηνία του τοκετού της, 2. Η διάρκεια αυτής της άδειας πρέπει να είναι τουλάχιστον ίση με ... εβδομάδες. Ένα μέρος της πρέπει να λαμβάνεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό. 3. Η χρονική διάρκεια της άδειας, που πρέπει να λαμβάνεται υποχρεωτικά, μετά τον τοκετό, καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία, όμως δεν μπορεί να είναι μικρότερη από ... εβδομάδες. To υπόλοιπο της συνολικής άδειας θα μπορεί να λαμβάνεται, ανάλογα με το τι θα προβλεφθεί από την εθνική νομοθεσία, είτε πριν οπό την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού, είτε μετά τη λήξη της υποχρεωτικής άδειος, είτε κατά ένα μέρος πριν από την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού και κατά το υπόλοιπο μέρος μετά τη λήξη της υποχρεωτικής άδειας", ενώ στις παρ. 1-2 του άρθρου 4 της Σύμβασης αυτής, ορίζεται ότι: "1. Κατά το χρόνο απουσίας από την εργασία της με άδεια μητρότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγουμένου άρθρου 3, η γυναίκα έχει δικαίωμα σε χρηματικές παροχές και στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών. 2. Το ύψος των χρηματικών παροχών θα καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία έτσι που να εξασφαλίζει στη γυναίκα επαρκείς πόρους για την πλήρη και υγιεινή συντήρηση της ιδίας και του παιδιού της με βάση ένα επίπεδο ζωής ". Τέλος στο άρθρο δεύτερο του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: "Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε .... εβδομάδες από τις οποίες οι .... θα λαμβάνονται, υποχρεωτικά, πριν από τη πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες ..... μετά τον τοκετό. Σε περίπτωση που ο τοκετός θα πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο απ΄ αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας κυοφορίας θα χορηγείται υποχρεωτικά, μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας ... εβδομάδων". Τέλος δε, στο άρθρο 4 της ίδιας Σύμβασης, ορίζεται ότι: "1. Κατά το χρόνο απουσίας από την εργασία της με άδεια μητρότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγουμένου άρθρου 3, η γυναίκα έχει δικαίωμα σε χρηματικές παροχές και στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών....".

  4. Επίσης, στο άρθρο 40 του Ν. 1539/1985 "Ένταξη επαναπατριζόμενων πολιτικών προσφύγων στους ασφαλιστικούς οργανισμούς και άλλες διατάξεις.- (ΦΕΚ Α΄ 64), ορίζονται τα εξής: "1. Οι ασφαλισμένες σε οργανισμούς ασφάλισης μισθωτών αρμοδιότητος Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων δικαιούνται επίδομα μητρότητας για ... ημέρες συνολικά από τις οποίες ....... τουλάχιστον μετά τον τοκετό, εφόσον απέχουν από την εργασία τους. 2. Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που αρχικά είχε πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται καταβολή επιδόματος μητρότητας για ... ημέρες συνολικά. 3. Για τον τρόπο καταβολής, τις προϋποθέσεις θεμελίωσης του δικαιώματος και τον καθορισμό του ύψους του επιδόματος εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις της νομοθεσίας κάθε ασφαλιστικού οργανισμού. 4. Διατάξεις ασφαλιστικών οργανισμών, που προβλέπουν ευνοϊκότερη ρύθμιση, δεν θίγονται από τη διάταξη αυτή."

  5. Ωσαύτως, με την υπ΄ αριθμ. 21/908/5.10.89^6ητόφαση του Υφυπουργού Υγείας. Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 23 παρ. 23 του Ν. 1976/1991 (ΦΕΚ Α΄ 184) ορίσθηκαν τα εξής: " To επίδομα μητρότητας (κυοφορίας και λοχείας), που προβλέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 40 του Ν. 1539/85 (ΦΕΚ 64/Α/85),καταβάλλεται για .... ημέρες εργασίας, συνολικά. Εξ αυτών .... ημέρες χορηγούνται υποχρεωτικό πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες .... μετά τον τοκετό εφ" όσον απέχουν από την εργασία τους. Σε περίπτωση, που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό ώστε να εξασφαλίζεται καταβολή επιδόματος μητρότητας .... ημέρες συνολικά".

  6. Περαιτέρω, με το άρθρο 9 του Ν. 2224/1994 "Ρύθμιση θεμάτων εργασίας, συνδικαλιστικών δικαιωμάτων, υγιεινής και ασφάλειας των εργαζομένων και οργάνωσης Υπουργείου Εργασίας..." (ΦΕΚ Α΄112), ορίσθηκε ότι: 1. Κυρώνεται και αποκτά ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 9.6.1993 (πράξη κατάθεσης στο Υπουργείο Εργασίας 37/11.6.1993), η οποία έχει ως εξής:

  "Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε δεκαέξι (16) εβδομάδες. Οκτώ (8) εβδομάδες θα χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες οκτώ (8) μετά τον τοκετό. Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαέξι (16) εβδομάδων. Ο χρόνος αυτής της άδειας αμείβεται σύμφωνα με τις προβλεπόμενες για το θέμα αυτό διατάξεις 2. Οι παροχές μητρότητας από ασφαλιστικούς οργανισμούς, όπως καταβάλλονται μέχρι σήμερα, επεκτείνονται και στη 16η εβδομάδα."

  7. Επίσης, με την παρ.1 του άρθρου 8 του Π.Δ. 176/1997 "Μέτρα για την βελτίωση της ασφάλειας και της υγείας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων σε συμμόρφωση με την οδηγία 92/85/ΕΟΚ" (ΦΕΚ Α΄ 150). όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 3 του άρθρου 2 του Π.Δ. 41/2003 (ΦΕΚ Α΄44), ορίζεται ότι: "1. Οι εργαζόμενες γυναίκες κατά την έννοια του άρθρου 2 (παράγραφος α) δικαιούνται να λάβουν άδεια μητρότητας σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, με την προσκόμιση ιατρικού πιστοποιητικού που να βεβαιώνει την πιθανή ημερομηνία του τοκετού", ενώ με την παρ. 3 του άρθρου 11 του ίδιου ΠΔ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 3 του άρθρου 2 του ΠΔ. 41/2003 (ΦΕΚ Α΄ 44)), ορίζεται ότι: "3. Η χορήγηση της άδειας μητρότητας που προβλέπεται στο άρθρο 8 δεν συνεπάγεται απώλεια των πάσης φύσεως δικαιωμάτων που απορρέουν από τη σύμβαση ή από τη σχέση εργασίας. Κατά το χρόνο της άδειας μητρότητας καταβάλλεται στην εργαζόμενη "επίδομα μητρότητας".

  8. Τέλος, με το άρθρο 11 του Ν. 2874/2000 "Προώθηση της απασχόλησης και άλλες διατάξεις, ορίσθηκε ότι: "1. Κυρώνεται και αποκτά ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 23.5.2000 (πράξη κατάθεσης στον Υπουργό Εργασίας 31/23.5.2000), η οποία έχει ως εξής: "Χορηγείται μία επιπλέον εβδομάδα άδειας στις εργαζόμενες μετά τον τοκετό (άδεια λοχείας). Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας αναπροσαρμόζεται κατ΄αυτόν τον τρόπο σε δεκαεπτά (17) εβδομάδες. Κατά τα λοιπά εξακολουθούν να ισχύουν οι ρυθμίσεις του άρθρου 7 της Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. του 1993. 2. Η καταβολή του επιδόματος λοχείας που χορηγείται από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς που ασφαλίζουν μισθωτές, αρμοδιότητας Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, επεκτείνεται κατά μία (1) επιπλέον εβδομάδα και ανέρχεται σε εννέα (9) συνολικά. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112 Α΄)".

  9. Κατ΄ αρχήν, από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις και ιδιαίτερα εκείνη του άρθρου 35 του Κανονισμού Ασθένειας του ΙΚΑ (στο οποίο παραπέμπει - αναφορικά με τις προϋποθέσεις θεμελίωσης της αξίωσης για καταβολή επιδομάτων μητρότητας από το ΙΚΑ -η παρ. 3 του άρθρου 40 του Ν. 1539/1985, και το οποίο δεν έρχεται σε αντίθεση προς τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 και 11 παρ. 3 του Π.Δ. 176/1997) σαφώς προκύπτει ότι, για τη χορήγηση επιδόματος κυοφορίας στις ασφαλισμένες του ΙΚΑ, που γεννούν πριν την πιθανή ημερομηνία του τοκετού τους, δεν απαιτείται, ως προϋπόθεση, η προσκόμιση γνωμάτευσης ιατρού του Ιδρύματος, που να δικαιολογεί την προωρότητα του τοκετού αυτού, παρά μόνο γνωμάτευσης του εν λόγω ιατρού (και δη θεωρημένης από τον Προϊστάμενο της οικείας Υγειονομικής Υπηρεσίας τούτου), μέσω της οποίας αυτός να ορίζει απλώς την, κατά την πρόβλεψή του, πιθανή ημερομηνία του τοκετού της ασφαλισμένης. Συνεπώς, κατά το μέρος της αυτό, δεν είναι νόμιμη η ορίζουσα τα αντίθετα υπ΄ αριθ. 4/2010 εγκύκλιος του ΙΚΑ, διότι εισήγαγε προϋπόθεση για καταβολή επιδόματος κυοφορίας μη προβλεπόμενη από τις σχετικές και διέπουσες το υπό κρίση ζήτημα, διατάξεις.

  10. Εξ άλλου, από τη συνδυασμένη ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 40 παρ.2 του Ν.1539/1985, 2 της Α.Υ.Υ.Π.Κ.Α 21/908/5-10-1989, 9 του Ν.2224/1994, 11 του Ν.2874/2000, και 8 παρ. 3 και 11 παρ. 3 του ΠΔ. 176/1997, σαφώς συνάγεται ότι, σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που αρχικά είχε πιθανολογηθεί, με την ως άνω γνωμάτευση του ιατρού του ΙΚΑ, το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, και αμέσως δηλαδή μετά τη λήξη της επιδότησης λοχείας (AD HOC ΣτΕ 2348/1991, ΝοΒ 1993.370) έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η καταβολή επιδόματος μητρότητας για εκατόν δέκα εννέα (119) ημέρες συνολικά, ήτοι για δέκα επτά (17) εβδομάδες (όπως ακριβώς, άλλωστε, γίνεται και με την χορηγούμενη άδεια μητρότητας). Συνοψίζοντας, από τις ανωτέρω, σχετικές με την άδεια και επιδότηση μητρότητας διατάξεις, προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα ότι, ο κοινωνικοασφαλιστικός Νομοθέτης, σε περίπτωση πρόωρου τοκετού, ενδιαφέρεται να επιδοτήσει την έγκυο και λεχούσα για το ανωτέρω συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, χωρίς να θέτει αυστηρές διαχωριστικές γραμμές μεταξύ διαστήματος προ τοκετού και διαστήματος μετά τον τοκετό, και για τον λόγο αυτό, της παρέχει τη δυνατότητα να ζητήσει τις υπολειπόμενες ημέρες επιδότησης κυοφορίας της από το ΙΚΑ (ήτοι τις αντιστοιχούσες από την πραγματική μέχρι την, κατά την ιατρική γνωμάτευση, πιθανή ημερομηνία του τοκετού), μετά το πέρας των ημερών επιδότησης λοχείας (στις οποίες, τελευταίες αυτές ημέρες, προστίθενται και δεν συμψηφίζονται οι ημέρες κυοφορίας), υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι ο χρόνος αυτός, δεν υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο των 119 ημερών συνολικά και κατά το διάστημα αυτό, η ανωτέρω ασφαλισμένη, απείχε από την εργασία της (ΣτΕ 1284/1994, ΕΔΚΑ 1995.9 και ΣτΕ 503/1993, ΕΔΚΑ 1994.342).

  11. Κατόπιν τούτων, η απάντηση στο δεύτερο σκέλος του τεθέντος ερωτήματος, είναι ότι στη περίπτωση της Μ.Π., όπου ο τοκετός πραγματοποιήθηκε πριν από την ημερομηνία που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ όφειλε, κατ΄ αρχήν, να δεχθεί ότι, οι ημέρες επιδότησης κυοφορίας, που αντιστοιχούν στο χρονικό διάστημα μεταξύ της πραγματικής και της πιθανολογηθείσας ημερομηνίας τοκετού, μεταφέρονται στο επίδομα λοχείας, ώστε ο συνολικός χρόνος επιδότησης για τη μητρότητα να μην υπολείπεται των εκατόν δέκα εννέα (119) ημερών και ακολούθως (συντρεχουσών και των λοιπών υπό του νόμου τασσομένων προϋποθέσεων) να ικανοποιήσει ϊο αίτημα της ανωτέρω (συνιστάμενο στη χορήγηση σ΄ αυτή του πλήρους ποσού της υπό κρίση επιδότησης) χωρίς την προσκόμιση εκ μέρους της ιατρικής γνωμάτευσης περί της προωρότητας του τοκετού της.

  III .Υπό τα δεδομένα αυτά, στο τεθέν ερώτημα, προσήκουν οι ως άνω, αναλυτικά διδόμενες απαντήσεις.

  Αθήνα 10-12-2010
  Ο Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.
  Χαράλαμπος Γ. Μπρισκόλας

• Συνταξιοδότηση δημοσίων υπαλλήλων.

  ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
  ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
  ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ TOY ΚΡΑΤΟΥΣ
  ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ
  ΓΕΝ. ΓΡΑΜ. ΚΟΙΝ/ΚΩΝ ΑΣΦ/ΣΕΩΝ TOY ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ
  ΑΤΟΜΙΚΗ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ : 375/2010

  Αριθ. Ερωτήματος: α) Α.Π.Φ 1500/15393/422/10-5-2010 και β) 1500/23279/488/27-9-2007 έγγραφα του Τμήματος Διαδοχικής Ασφάλισης της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων.

  Θέμα: Ερωτάται εάν οι δημόσιοι υπάλληλοι που διορίσθηκαν πριν την 1-1-1983 στο Δημόσιο και αποχώρησαν απ΄ αυτό χωρίς να θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, μπορούν ή όχι, κατ΄ εφαρμογή των οριζομένων στις διατάξεις του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, να αναγνωρίσουν με καταβολή των προβλεπόμενων εισφορών (δηλ. με εξαγορά), το χρόνο της δημόσιας αυτής υπηρεσίας τους, σε οποιονδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης, στον οποίο ασφαλίσθηκαν μετά τη λύση της δημοσιοϋπαλληλικής τους σχέσης και πιο συγκεκριμένα, εάν αυτοί μπορούν να αναγνωρίσουν τον ανωτέρω χρόνο, ως χρόνο ασφάλισης στον Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, που συστάθηκε με το Ν. 2458/1997 και λειτουργεί ως αυτοτελής Κλάδος στον ΟΓΑ από 1-1-1998, έστω δηλαδή και εάν, στη προκείμενη περίπτωση, ο χρόνος της δημόσιας αυτής υπηρεσίας, έχει διανυθεί πριν από την έναρξη της λειτουργίας του εν λόγω Κλάδου στον ΟΓΑ.

  Γνωμοδοτών: Χαράλαμπος Γ. Μπρισκόλας, Πάρεδρος ΝΣΚ.

  ΙΣΤΟΡΙΚΟ

  To ιστορικό από το οποίο προέκυψε το εν λόγω ερώτημα, έχει "επί λέξει" ως ακολούθως:

  "1. Με το άρθρο 13 του Ν. 2458/1997 «Σύσταση Κλάδου Κύριας Ασφάλισης Αγροτών», καθιερώθηκε ο θεσμός της διαδοχικής ασφάλισης, τόσο για τη θεμελίωση του δικαιώματος, όσο και για την προσαύξηση του ποσού της σύνταξης, για τους ασφαλισμένους του Κλάδου Κύριας Ασφάλισης Αγροτών. Η ισχύς του νόμου αυτού άρχισε από 01/01/1998 διότι από την ημερομηνία αυτή ο ΟΓΑ θεωρείται αυτοτελής Κλάδος με σύστημα παροχών-εισφορών, που σκοπός του είναι η χορήγηση κύριας σύνταξης στους αγρότες που υπάγονται στην ασφάλισή του από την ημερομηνία αυτή.

  2. Με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 17 του Ν. 2084/1992, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 5 του Ν. 2320/1995 και της παρ. 4 του άρθρου 20 του ιδίου νόμου, ορίζεται ότι για όσους προσλήφθηκαν στο Δημόσιο για πρώτη φορά με οποιαδήποτε σχέση μετά την 1^η Ιανουαρίου 1983 και έχουν καταβάλει ασφαλιστικές εισφορές σε άλλο οργανισμό κύριας ασφάλισης εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις της διαδοχικής ασφάλισης, όπως ισχύουν κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης, δηλαδή η κοινή διαδοχική ασφάλιση που ήδη ισχύει στον ιδιωτικό τομέα για τους ασφαλισμένους των Ασφαλιστικών Οργανισμών. To ίδιο ισχύει και για όσους μετακινούνται από τον ιδιωτικό τομέα στο Δημόσιο και αντίστροφα, μη εφαρμοζομένων των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 3, 4, 5 και 6 του Ν. 1405/1983.

  3. Για τους δημοσίους υπαλλήλους που διορίστηκαν πριν την 01/01/1983 και αποχωρούν από το δημόσιο χωρίς να θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, δεν ισχύουν οι διατάξεις της κοινής διαδοχικής ασφάλισης (Ν.Δ. 4202/1961, όπως ισχύει σήμερα), αλλά δίνεται το δικαίωμα της αναγνώρισης του χρόνου της δημόσιας υπηρεσίας ως χρόνου ασφάλισης σε ασφαλιστικούς οργανισμούς κατόπιν εξαγοράς, βάσει των διατάξεων των άρθρων 1-6 του Ν. 1405/1983.

  Σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 85 του Α.Ν. 1854/1951, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 4 του Ν. 1405/1983 προβλέπεται ότι δημόσιοι υπάλληλοι, πολιτικοί και στρατιωτικοί, οι οποίοι εξέρχονται για οποιονδήποτε λόγο από την υπηρεσία τους χωρίς να θεμελιώσουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα, μπορούν να αναγνωρίσουν το χρόνο της δημόσιας υπηρεσίας τους σε οποιονδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης με καταβολή των προβλεπόμενων εισφορών, εφόσον ήταν ασφαλισμένοι στο φορέα αυτόν πριν από την είσοδό τους στη δημόσια υπηρεσία ή ασφαλίστηκαν μετά τη λύση της δημοσιοϋπαλληλικής σχέσης, έστω και αν ο χρόνος της υπηρεσίας έχει διανυθεί πριν από την έναρξη λειτουργίας του οικείου φορέα.

  Οι παραπάνω ασφαλιστικές εισφορές κατά το μέρος που βαρύνουν τον εργοδότη καταβάλλονται για μεν τους Δημοσίους Υπαλλήλους από το Δημόσιο, για δε τους υπαλλήλους των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ο.Τ.Α. από τους φορείς που συνταξιοδοτούν τους υπαλλήλους αυτούς, τη δε εισφορά του ασφαλισμένου καταβάλει ο ίδιος ο ασφαλισμένος. Για τους ασφαλισμένους σε φορείς ασφάλισης αυτοτελώς απασχολουμένων και ανεξαρτήτων επαγγελματιών, τα 2/3 της εισφοράς καταβάλλονται από το δημόσιο και το 1/3 από τον ασφαλισμένο.

  Με τη Β2/61/2651/21-12-1983 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Κοινωνικών Ασφαλίσεων για την καταβολή εισφοράς στα ασφαλιστικά ταμεία για την αναγνώριση του χρόνου και τη Β2/61/2650/21-12-1983 εγκύκλιο του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων για την αναγνώριση του χρόνου, ορίζεται ότι, οι ασφαλιστικές εισφορές που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 85 του α.ν. 1854/1951, όπως αντικαθίστανται με την παρ. 1 του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, υπολογίζονται με βάση το ποσοστό ασφάλισης του Κλάδου συντάξεων του ΙΚΑ και το βασικό μισθό του βαθμού που έφερε ο ενδιαφερόμενος κατά την αποχώρησή του από την υπηρεσία, όπως έχουν διαμορφωθεί κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης. Επισημαίνεται ότι όλοι οι ασφαλισμένοι είτε είναι μισθωτοί είτε αυτοτελώς απασχολούμενοι ή ανεξάρτητοι επαγγελματίες καταβάλλουν την ίδια εισφορά, η οποία είναι η εισφορά ασφάλισης του κλάδου του ΙΚΑ.

  4. Ο ΟΓΑ, μέχρι σήμερα, δεν εφαρμόζει τις διατάξεις των άρθρων 4, 5, 6 του Ν. 1405/1983, για τους ασφαλισμένους του Κλάδου Κύριας Ασφάλισής του, γιατί όπως επισημαίνει στο με αριθμ. πρωτ. 53499/16-07-2007 έγγραφό του, δεν αναφέρεται ρητά στο Ν. 2458/1997 και ζητά, προκειμένου να έχουν εφαρμογή οι παραπάνω διατάξεις για τον ΟΓΑ, να προωθηθεί σχετική νομοθετική ρύθμιση.

  Γνώμη μας είναι ότι, ναι μεν ο ΟΓΑ λειτουργεί ως φορέας κύριας ασφάλισης μετά την ψήφιση του Ν. 2458/1997, όμως οι αναγνωρίσεις δημόσιας υπηρεσίας που έχουν ρυθμιστεί με ρητές διατάξεις του νόμου 1405/1983 «επέκταση της διαδοχικής ασφάλισης στους εργαζομένους που μετακινούνται από τον ιδιωτικό τομέα στο δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και αντίστροφα» και ισχύουν για όλους τους ασφαλιστικούς οργανισμούς, δεν είναι δυνατόν να μην εφαρμόζονται από τον ΟΓΑ, με την αιτιολογία ότι είναι προγενέστεροι της σύστασής του νόμοι, όπως άλλωστε ισχύουν και οι γενικές διατάξεις του Ν.Δ. 4202/1961, περί διαδοχικής ασφάλισης.

  Με δεδομένα τα ανωτέρω εκτεθέντα, παρακαλούμε να έχουμε την γνώμη σας εάν ο ΟΓΑ είναι υποχρεωμένος να εφαρμόσει τις διατάξεις των άρθρων 4-6 του Ν. 1405/1983, για την αναγνώριση του χρόνου ασφάλισης στο Δημόσιο, κατόπιν εξαγοράς από τους ασφαλισμένους του Κλάδου Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, που διορίστηκαν πριν την 01/01/1983."

  II . ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΔΟΧΕΣ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ - ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ

  Επί του υπό κρίση ερωτήματος, η γνώμη μας είναι η ακόλουθη: 1. Ως γνωστόν, για την εφαρμογή του δικαίου της διαδοχικής ασφάλισης, ως Οργανισμούς (φορείς δηλ.) κύριας ασφάλισης, το άρθρο 1 παρ. 1 του ν.δ/τος. 4202/1961, προσδιορίζει εκείνους που ασφαλίζουν ".... είτε μισθωτούς είτε αυτοτελώς εργαζόμενα πρόσωπα, ανεξαρτήτως Υπουργείου εις την εποπτείαν του οποίου υπάγονται οι Οργανισμοί ούτοι". Ενόψει δε του ότι, το Δημόσιο, κατά την απονομή σύνταξης στους υπαλλήλους του, δεν ενεργεί ως ένας εκ των προαναφερομένων ασφαλιστικών Οργανισμών, αλλά με βάση το ειδικό συνταξιοδοτικό καθεστώς που διέπει το Κράτος με τους υπαλλήλους του, επικράτησε η άποψη ότι οι ως άνω, περί διαδοχικής ασφάλισης, διατάξεις του νδ/τος 4202/1961, δεν εφαρμόζονται στο Δημόσιο, ούτε με τη θετική τους μορφή, την αποδοχή δηλαδή απ΄ αυτό της όποιας ασφάλισης σε φορέα κύριας σύνταξης, ούτε με την αρνητική, τη μεταφορά δηλαδή χρόνου συντάξιμης υπηρεσίας του Δημοσίου, σε τέτοιο φορέα.

  2. Τούτο (δηλ. η επέκταση του θεσμού της διαδοχικής ασφάλισης και στο Δημόσιο) έγινε για πρώτη φορά με τις διατάξεις της παρ.3 του άρθρου 17 του Ν.2084/1992 (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε, αρχικώς με την παρ. 3 του άρθρου 5 του Ν.2329/1995 και, ακολούθως με την παρ. 21 του άρθρου 3 του Ν.3408/2005) και της παρ.4 του άρθρου 20 του ίδιου νόμου (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε, αρχικώς με την παρ. 4 του άρθρου 4 του Ν.2227/1994 και, ακολούθως με την παρ. 7 του άρθρου 5 του Ν.2320/1995) και αφορά αποκλειστικά και μόνο τους υπαλλήλους που προσλήφθηκαν στο Δημόσιο μετά την 1-1-1983 και έχουν καταβάλει ασφαλιστικές εισφορές σε άλλο ασφαλιστικό Οργανισμό κύριας ασφάλισης, οπότε σ΄ αυτούς εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του νδ/τος 4202/1961 περί διαδοχικής ασφάλισης, ενώ το ίδιο ισχύει και για όσους μετακινούνται από τον ιδιωτικό τομέα στο Δημόσιο και αντίστροφα, μη εφαρμοζομένων στη περίπτωση αυτή, των διατάξεων των άρθρων 1-6 του Ν. 1405/1983.

  3. Προς μερική δε αναπλήρωση του κενού που δημιουργήθηκε από τη μη εφαρμογή του θεσμού της διαδοχικής ασφάλισης στους δημοσίους υπαλλήλους που διορίσθηκαν πριν την 1-1-1983, παρασχέθηκε η δυνατότητα σ΄ αυτούς, της αναγνώρισης, με εξαγορά όμως (δηλ. με καταβολή εισφοράς και εκ μέρους του ασφαλισμένου), ως συντάξιμου στο Δημόσιο, του χρόνου απασχόλησης -πλην ΟΓΑ-στον ιδιωτικό τομέα, για τον οποίο οι υπάλληλοι αυτοί ήταν ασφαλισμένοι σε φορέα κύριας ασφάλισης (άρθρα 1-3 του Ν. 1405/1983), καθώς και το αντίστροφο, ήτοι της αναγνώρισης, επίσης με εξαγορά, σε άλλο Οργανισμό κύριας ασφάλισης, του χρόνου δημόσιας υπηρεσίας του υπαλλήλου, του εξερχόμενου απ΄ αυτό (Δημόσιο) και μη δικαιούμενου να λάβει, για οποιονδήποτε λόγο, σύνταξη παρ΄ αυτού (άρθρα 4-6 του Ν. 1405/1983).

  Είναι δε σαφές ότι, οι ως άνω (περί αναγνώρισης χρόνου) διατάξεις του Ν. 1405/1983 και παρά τα όσα αναφέρονται στον επίτιτλο αυτού, ο οποίος επιγράφεται "Επέκταση της διαδοχικής ασφάλισης στους εργαζομένους που μετακινούνται από τον ιδιωτικό τομέα στο δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και αντίστροφα", όχι μόνο δεν ταυτίζονται, αλλά αντιθέτως διαφοροποιούνται ουσιωδώς σε σχέση με εκείνες της διαδοχικής ασφάλισης και επομένως δεν πρέπει να συγχέονται με το θεσμό αυτό.

  5. Εξ άλλου, οι περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις του νδ/τος 4202/1961, αναφερόμενες, όπως προεκτέθηκε, σε ασφάλιση σε πλείονες Οργανισμούς που ασφαλίζουν, είτε μισθωτούς, είτε αυτοτελώς εργαζόμενα πρόσωπα, δεν εφαρμόσθηκαν, κατ΄ αρχήν, εκτός από το Δημόσιο, ούτε και στον Οργανισμό Γεωργικών Ασφαλίσεων (ΟΓΑ), αφού αυτός από την ίδρυσή του ασφάλιζε (κατ΄ άρθρο 2 του Ν.4169/1961) πρόσωπα απασχολούμενα, κατά κύριο επάγγελμα, στην αγροτική οικονομία, και ως εκ τούτου, ο χρόνος ασφάλισης στον Οργανισμό αυτό, δεν προσμετρούταν, κατά τις άνω (περί διαδοχικής ασφάλισης) διατάξεις, από τους λοιπούς Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης, στους οποίους αναφέρονταν αυτές. Ωστόσο όμως, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που καθορίσθηκαν από την ειδική, για τον ΟΓΑ, διάταξη του άρθρου 10 του περί διαδοχικής ασφάλισης νομοθετήματος (Ν.Δ. 4202/1961), προβλέφθηκε η μερική και μόνο εφαρμογή των διατάξεων του θεσμού αυτού στον ΟΓΑ (όταν αυτός απονέμει τη σύνταξη) και πιο συγκεκριμένα, η προσμέτρηση , στο χρόνο ασφάλισης του Οργανισμού αυτού, και του χρόνου ασφάλισης των λοιπών (αναφερομένων στη παρ. 1 του νδ/τος 4202/1961) ασφαλιστικών φορέων, με ταυτόχρονη μεταφορά των εισφορών από τους φορείς αυτούς στον ΟΓΑ.

  6. Με την παρ.1 του άρθρου 1 του Ν.2458/1997, συστάθηκε στον ΟΓΑ αυτοτελής Κλάδος Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, ενώ με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου του αυτού νόμου, ορίσθηκε ως χρόνος έναρξης της λειτουργίας του εν λόγω Κλάδου η 1-1-1998. Περαιτέρω, με το άρθρο 13 του νόμου τούτου, ορίσθηκε ότι: "οι περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις, όπως κάθε φορά ισχύουν, έχουν εφαρμογή μεταξύ Κλάδου Κύριας Ασφάλισης Αγροτών και των άλλων φορέων κύριας ασφάλισης".

  7. Ενόψει όμως του ότι, το τελευταίο αυτό άρθρο παραπέμπει προς εφαρμογή, αποκλειστικά και μόνο στις εκάστοτε ισχύουσες περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις, και όχι και στις εντελώς διαφορετικές με αυτές διατάξεις του Ν. 1405/1983 (περί αναγνώρισης ως συντάξιμου στο Δημόσιο, χρόνου απασχόλησης στον ιδιωτικό τομέα, και το αντίστροφο),το κρίσιμο νομικό ζήτημα που απασχολεί την ερωτώσα υπηρεσία, είναι εάν οι ήδη ασφαλισμένοι στον (συσταθέντα με τον ως άνω Ν.2458/1997) Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, οι οποίοι, κατά το παρελθόν, είχαν υπηρετήσει στο Δημόσιο, διορισθέντες σ΄ αυτό πριν την 1-1-1983 (και άρα εξαιρούμενοι από τις περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις, στις οποίες υπάχθηκαν, κατ΄ άρθρα 17 παρ. 3 και 20 παρ. 4, μόνο οι προσληφθέντες στο Δημόσιο μετά την ημερομηνία αυτή), μπορούν ή όχι, να αναγνωρίσουν, κατόπιν εξαγοράς, το χρόνο της δημόσιας αυτής υπηρεσίας τους, έστω και εάν αυτός ανάγεται σε προγενέστερη, του χρόνου λειτουργίας(1-1-1998) του εν λόγω Κλάδου στον ΟΓΑ, χρονική περίοδο, και να τον συνυπολογίσουν έτσι στο χρόνο ασφάλισης του Κλάδου αυτού, ώστε να τύχουν σύνταξης από τον ΟΓΑ, με τον πλήρη χρόνο ασφάλισής τους (στο Δημόσιο και στον εν λόγω Κλάδο). Ειδικότερα δε, ποιά επιρροή ασκεί, στη κρινόμενη περίπτωση, το γεγονός ότι οι διατάξεις του Ν. 1405/1983, ναι μεν, ρητά ορίζουν ότι αναγνωρίζεται ο χρόνος της δημόσιας υπηρεσίας οποτεδήποτε και εάν αυτός έχει διανυθεί, είτε δηλ. πριν είτε μετά την έναρξη λειτουργίας του οικείου φορέα στον οποίο ζητείται η αναγνώριση, πλην όμως οι υπό κρίση διατάξεις, είναι προγενέστερες εκείνων του Ν.2458/1997 που συνέστησε τον εν λόγω Κλάδο στον ΟΓΑ, και σ΄ αυτές ρητά δεν παραπέμπει (προς ανάλογη, εννοείται, εφαρμογή και στους ασφαλισμένους του Κλάδου τούτου) ο τελευταίος αυτός νόμος, (όπως αντιθέτως το πράττει, με το προαναφερόμενο άρθρο 13 αυτού, για τις περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις).

  8. Πράγματι, με τη διάταξη της παρ.1 του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, που τροποποίησε τις διατάξεις των παρ.1 και 2 του άρθρου 85 του Α.Ν.1854/1951 «Περί απονομής των Πολιτικών και Στρατιωτικών Συντάξεων», τροποποίηση η οποία σημειωτέον ότι περιλήφθηκε αυτούσια και με τον αυτό αριθμό άρθρου και σε όλες τις διαδοχικώς χωρήσασες (με τα Π.Δ. 1041/1979, 166/2000 και 169/2007) κωδικοποιήσεις με τον τίτλο "Κώδικας Πολιτικών και Στρατιωτικών Συντάξεων", ορίσθηκαν επί λέξει τα εξής:

  "`Αρθρο 4
  Αναγνώριση χρόνου δημόσιας υπηρεσίας ως χρόνου ασφάλισης σε ασφαλιστικούς οργανισμούς

  1. Toάρθρο 85 του Α.Ν. 1854/1951, όπως συμπληρώθηκε με την παράγραφο 4 του άρθρου μόνου του Ν.Δ. 3691/1957 (ΦΕΚ A 65) και τροποποιήθηκε με το άρθρο 11 του Ν. 955/1979 (ΦΕΚ A 189) (άρθρο 85 του Π.Δ. 1041/1979) (ΦΕΚ A 189) (άρθρο 85 του Π.Δ. 1041/1979) τροποποιείται ως εξής:

  "Αρθρο 85.
  Αναγνώριση χρόνου δημόσιας υπηρεσίας σε ασφαλιστικούς οργανισμούς

  1. Δημόσιοι υπάλληλοι, πολιτικοί και στρατιωτικοί, οι οποίοι εξέρχονται για οποιοδήποτε λόγο από την υπηρεσία χωρίς να θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα από το δημόσιο, μπορούν να αναγνωρίσουν το χρόνο της δημόσιας υπηρεσίας τους με την ιδιότητα του μόνιμου, του εκτάκτου, με σύμβαση ορισμένου ή αορίστου χρόνου ή με ημερομίσθιο ή με ποσοστά ως χρόνο ασφάλισης σε οποιονδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης με καταβολή των προβλεπόμενων εισφορών, εφόσον ήταν ασφαλισμένοι στο φορέα αυτόν πριν από την είσοδο τους στη δημόσια υπηρεσία ή ασφαλίσθηκαν μετά τη λύση της δημοσιοϋπαλληλικής σχέσης, έστω και αν ο χρόνος της υπηρεσίας τους έχει διανυθεί πριν από τη έναρξη λειτουργίας του οικείου φορέα.

  2. Οι παραπάνω ασφαλιστικές εισφορές κατά το μέρος που βαρύνουν τον εργοδότη καταβάλλονται από το δημόσιο και κατά το μέρος που βαρύνουν τον ασφαλισμένο καταβάλλονται από αυτόν, σύμφωνα με απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Κοινωνικών Ασφαλίσεων για τους ασφαλιστικούς φορείς που υπάγονται στην εποπτεία του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων και των Υπουργών Οικονομικών και Εμπορικής Ναυτιλίας για το Ν.Α.Τ."

  Εξ άλλου, και με βάση την ως άνω εξουσιοδότηση, εκδόθηκε η υπ΄ αριθ. Β2/61/2651/21/30-12-1983 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ Β΄ 769) με την διάταξη της παρ. 1 του άρθρου μόνου αυτής, ορίστηκαν τα ακόλουθα:

  "1. Οι ασφαλιστικές εισφορές που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 85 του Α.Ν. 1854/1951 όπως αντικαταστάθηκαν με την παρ. του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983 υπολογίζονται με βάση το ποσοστό ασφάλισης του κλάδου συντάξεων του Ι.Κ.Α. και του βασικού μισθού του βαθμού ή του μισθολογικού κλιμακίου που φέρει ο υπάλληλος κατά την έξοδό του από την υπηρεσία (ή που αντιστοιχεί στον κλάδο και στα έτη υπηρεσίας τα οποία επιθυμεί να αναγνωρίσει), προσαυξανομένου με το επίδομα χρόνου υπηρεσίας, την Α.Τ.Α. και το επίδομα εξομάλυνσης, όπως αυτά ισχύουν κάθε φορά κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης" [η παρ. αυτή τίθεται όπως τροποποιήθηκε αρχικώς από τις Υ.Α. (Οικ.-Κοιν. Ασφαλ) Φ.61/2023/1985 (ΦΕΚ Β΄ 520) και Φ.21/4/οικ.465/1988 (Β΄ 128), και ακολούθως αντικαταστάθηκε από την παρ. 1 της Υ.Α. (Οικ.-Κοιν. Ασφαλ) Φ.4/οικ. 741/1990 (ΦΕΚ Β΄ 206)]

  9. Κατ΄ αρχήν, και με βάση το δίκαιο που καθιέρωσαν οι ανωτέρω διατάξεις, παρασχέθηκε η ευχέρεια στις αναφερόμενες σ΄ αυτές κατηγορίες υπαλλήλων που διορίσθηκαν στο Δημόσιο μέχρι 31-12-1982 και αποχώρησαν από την υπηρεσία τους χωρίς να δικαιωθούν απ΄ αυτό σύνταξης, να μεταφέρουν, με την καταβολή εισφορών, το χρόνο της δημόσιας αυτής υπηρεσίας τους, οποτεδήποτε και εάν αυτός διανύθηκε. To ότι η υπηρεσία αυτή μεταφέρεται, είτε ανάγεται σε χρόνο προγενέστερο, είτε μεταγενέστερο της έναρξης λειτουργίας του φορέα προς τον οποίο γίνεται η εν λόγω μεταφορά, προκύπτει αναντίρρητα από τη γραμματική διατύπωση του τελευταίου χωρίου της παρ. 1 της διάταξης του άρθρου 85 του A.N. 1854/1951 (όπως αυτό ισχύει μετά τη τροποποίησή του με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983) σύμφωνα με την οποία, είναι επιτρεπτή η υπό κρίση αναγνώριση "έστω και εάν ο χρόνος της υπηρεσίας έχει διανυθεί πριν από την έναρξη λειτουργίας του οικείου φορέα" ( AD HOC ΣτΕ 3027/1992 σε ΝΟΜΟΣ).

  10. Ενόψει λοιπόν του ότι ο ΟΓΑ, μετά την (κατ΄ άρθρο 1 του Ν.2458/1997) σύσταση και λειτουργία σ΄ αυτόν (από 1-1-1998 και εφεξής) αυτοτελούς Κλάδου Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, μετεξελίχθηκε σε φορέα κύριας ασφάλισης, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι καταλαμβάνεται πλέον και αυτός από τις ρυθμίσεις της διάταξης του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, υπό την έννοια ότι είναι υποχρεωμένος να αναγνωρίσει, κατόπιν εξαγοράς, χρόνο δημόσιας υπηρεσίας υπαλλήλου προσληφθέντος στο Δημόσιο πριν την 1-1-1983, ο οποίος δεν θεμελίωσε απ΄ αυτό συνταξιοδοτικό δικαίωμα, έστω δηλαδή και εάν η υπηρεσία αυτή διανύθηκε σε προγενέστερη, της λειτουργίας (1-1-1998) του ως άνω Κλάδου στον ΟΓΑ, χρονική περίοδο.

  11. To αντίθετο επιχείρημα, ότι δηλαδή οι ανωτέρω διατάξεις (του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983) δεν καταλαμβάνουν τον ΟΓΑ, καθόσον είναι προγενέστερες του Ν.2458/1997 (ο οποίος συνέστησε στον ασφαλιστικό αυτό Οργανισμό τον ως άνω Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών) και στον τελευταίο αυτό νόμο δεν γίνεται αναφορά περί διατήρησης της ισχύος των προγενέστερων αυτού διατάξεων (όπως είναι η προκείμενη περί αναγνώρισης χρόνου δημόσιας υπηρεσίας, του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983), δεν μπορεί να υποστηριχθεί σοβαρά. Τούτο δε, διότι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 2 του Α.Κ.: "Ο νόμος ορίζει για το μέλλον, δεν έχει αναδρομική δύναμη και διατηρεί την ισχύ του, εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά". Με βάση λοιπόν τη διάταξη αυτή, κάθε νόμος ισχύει από τη δημοσίευσή του και καταλαμβάνει όλες τις μελλοντικώς αναφυόμενες και εμπίπτουσες στο ρυθμιστικό του πεδίο περιπτώσεις, διατηρεί δε την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Αυτό συμβαίνει μόνο όταν από την έννοια του περιεχομένου του νεώτερου νόμου, προκύπτει κατά τρόπο σαφή ότι αυτός αποσκοπεί πράγματι στη κατάργηση του παλαιού (Εφ. Αθ.7152/2006, Δ/νη 2007,536). Για να μην ήταν συνεπώς, δυνατή η εφαρμογή των ανωτέρω (ισχυουσών για το μέλλον) ρυθμίσεων του Ν. 1405/1983, στο Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, θα έπρεπε, ενόψει του ότι η διάταξη του άρθρου 4 του νόμου τούτου, αναφέρεται αδιαστίκτως σε όλους εν γένει τους φορείς κύριας ασφάλισης, ανεξαρτήτως του εάν αυτοί άρχισαν να λειτουργούν πριν, ή μετά την πραγματοποίηση του μεταφερόμενου σ΄ αυτούς χρόνου δημόσιας υπηρεσίας, να οριζόταν τούτο (δηλ. η εξαίρεση του ως άνω Κλάδου από τις ρυθμίσεις του Ν, 1405/1983) ρητά στον νεώτερο (συστατικό του Κλάδου αυτού στον ΟΓΑ) Ν.2458/1997 ή, εν πάση περιπτώσει, να προέκυπτε σιωπηρά από το σύνολο των διατάξεων του τελευταίου αυτού νόμου, η βούληση του νομοθέτη του να μην ισχύουν στους ασφαλισμένους του ανωτέρω Κλάδου του ΟΓΑ, οι επίμαχες αυτές ρυθμίσεις (του Ν. 1405/1983). Τέτοια όμως ρητή ή σιωπηρή κατάργηση των ρυθμίσεων του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, δεν υπήρξε για τον ανωτέρω Κλάδο του ΟΓΑ, με τον προαναφερθέντα (συστατικό αυτού) Ν.2458/1997 (ή και με άλλο νόμο) και ως εκ τούτου, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι πιο πάνω διατάξεις του Ν. 1405/1983, είναι γενικής εμβέλειας και καταλαμβάνουν όλους ανεξαιρέτως τους φορείς κύριας ασφάλισης, άρα και τον υφιστάμενο στον ΟΓΑ Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών.

  12. To γεγονός δε, ότι ο Νομοθέτης του Ν.2458/1997, συμπεριέλαβε ρητή διάταξη (και πιο συγκεκριμένα εκείνη του άρθρου 13 του νόμου τούτου) προκειμένου να καταστήσει εφικτή την εφαρμογή του θεσμού της διαδοχικής ασφάλισης στον (συνιστώμενο με τις διατάξεις του ίδιου νόμου) Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, δεν αναιρεί τις παραπάνω παραδοχές (ότι δηλαδή δεν απαιτούταν ειδική διάταξη για να καταστεί δυνατή η εφαρμογή και στον Κλάδο αυτό του ΟΓΑ, των εντελώς διαφορετικών, σε σχέση με εκείνες της διαδοχικής ασφάλισης, διατάξεων περί αναγνώρισης χρόνου δημόσιας υπηρεσίας του Ν. 1405/1983).

  13. Τούτο δε, διότι οι περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεις του νδ/τος 4202/1961, ΔΕΝ εφαρμόζονταν στον ΟΓΑ (παρά μόνο αποσπασματικώς, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 10 του νδ/τος αυτού), ως αφορώσες (κατ΄ άρθρο 1 παρ 1 του ίδιου νδ/τος) ασφαλιστικούς Οργανισμούς που ασφαλίζουν "είτε μισθωτούς είτε αυτοτελώς εργαζόμενα πρόσωπα" και πάντως όχι αγρότες, όπως ο ΟΓΑ, και για να τύχουν, συνεπώς, εφαρμογής στον Οργανισμό αυτό (και ειδικότερα στον συσταθέντα σ΄ αυτόν Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών), θα έπρεπε να υφίσταται σχετική περί τούτου νομοθετική πρόβλεψη , και τέτοια πρόβλεψη πράγματι υπήρξε, και είναι εκείνη του άρθρου 13 του Ν.2458/1997. Ν.2458/1997, που επέκτεινε την εφαρμογή όλων των ισχυουσών περί διαδοχικής ασφάλισης διατάξεων και στον Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, αφότου αυτός λειτούργησε στον ΟΓΑ.

  14. Αντιθέτως, καμία ειδική νομοθετική πρόβλεψη δεν χρειαζόταν να συμπεριληφθεί στον ως άνω Ν.2458/1997, για εφαρμογή ήδη ισχυουσών και στον ΟΓΑ από τη θέσπισή τους διατάξεων, όπως ήταν εκείνες περί αναγνώρισης χρόνου δημόσιας υπηρεσίας του Ν. 1405/1983, οι οποίες ήταν και είναι εφαρμοστέες "άνευ άλλου τινός" και στον λειτουργούντα στον Οργανισμό αυτό Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, καθόσον, ούτε ο νεώτερος αυτός νόμος (2458/1997) που συνέστησε τον εν λόγω Κλάδο στον ΟΓΑ, αλλ΄ ούτε και κάποιος άλλος νόμος εξήρεσε, ρητά ή σιωπηρά, τους ασφαλισμένους του Κλάδου τούτου, από τις ρυθμίσεις του παλαιότερου νόμου (1405/1983)

  15. Εξ άλλου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη προπαρατεθείσα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 85 του AN. 1854/1951, όπως αυτή ισχύει μετά τη τροποποίησή της με την παρ. 1 του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, οι εισφορές της αναγνωριζόμενης στον ανωτέρω Κλάδο του ΟΓΑ, δημόσιας υπηρεσίας, κατά το μέρος που βαρύνουν τον εργοδότη, καταβάλλονται από το Δημόσιο, η δε εισφορά του ασφαλισμένου καταβάλλεται από τον ίδιο, σύμφωνα με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, για τους υπαγόμενους στην εποπτεία του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων ασφαλιστικούς φορείς, και του Υπουργού Οικονομικών και Εμπορικής Ναυτιλίας για to NAT.

  16. Κατά δε την εκδοθείσα δε, με βάση την ανωτέρω εξουσιοδότηση, απόφαση με αριθ. Β2/61/2651/21-12-1983 (ΦΕΚ Β΄769) των Υπουργών Οικονομικών και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (όπως η παρ. 1 του άρθρου μόνου αυτής ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την Υ.Α. Φ 61/2023/1985 (ΦΕΚ Β΄520) και Υ.Α. (Οικ. και Κοιν. Ασφ.) Φ 4/οικ.741/1990 (ΦΕΚ Β΄206), οι ασφαλιστικές εισφορές που προβλέπονται στις προεκτεθείσες διατάξεις, υπολογίζονται με βάση το ποσοστό ασφάλισης του Κλάδου Συντάξεων του ΙΚΑ, και το βασικό μισθό του βαθμού ή του μισθολογικού κλιμακίου που έφερε ο ενδιαφερόμενος κατά την έξοδό του από την υπηρεσία ( ή που αντιστοιχεί στον κλάδο και στα έτη υπηρεσίας τα οποία επιθυμεί να αναγνωρίσει) προσαυξανόμενου με το επίδομα χρόνου υπηρεσίας, την ΑΤΑ, και το επίδομα εξομάλυνσης, όπως αυτά ισχύουν κάθε φορά κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης. Κατά συνέπεια, όλοι ανεξαιρέτως οι ασφαλισμένοι των φορέων κύριας ασφάλισης, που υπάγονται στην εποπτεία του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ήδη Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης), καταβάλλουν την ίδια εισφορά αναγνώρισης του χρόνου δημόσιας υπηρεσίας τους.

  17. Ενόψει δε του ότι ο ΟΓΑ, αρχικώς και με βάση τα οριζόμενα στο άρθρο 12 του Ν.4169/1961, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 2 του άρθρου 5 του AN. 29/1967) τελούσε υπό την εποπτεία του Υπουργού Γεωργίας, στη συνέχεια όμως, του Υπουργού Κοινωνικών Ασφαλίσεων (και ήδη Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης) αφού εμμέσως καταργήθηκε η ανωτέρω διάταξη (του άρθρου 12 του Ν. 4169/1961) από τα άρθρα 36 παρ. 7 και 38 παρ. 3 του ΝΔ. 1/1968 (ΦΕΚ Α΄ 270), 15 παρ. 1, 18 και 44 του ΝΔ. 957/971 (ΦΕΚ Α΄ 166), 11 παρ. 1 και 46 του ΝΔ. 175/1973 (ΦΕΚ Α΄ 230), 12 παρ. 1, 15 και 30 του Ν.400/76 (ΦΕΚΑ΄ 203), 13 του ΠΔ. 544/1977 (ΦΕΚ. Α΄ 178), Π.Δ. 620/982 (ΦΕΚ Α΄ 124) και Π.Δ. 623/1982 (ΦΕΚ Α΄ 124), 8 και 9 του Π.Δ. 574/1982 (ΦΕΚ Α΄ 104), 16, 27 παρ. 2 και 35 του Ν. 1558/1985 (ΦΕΚ A΄ 137), 5 του ΠΔ. 437/1985 (ΦΕΚ Α΄ 157), 1 και 2 του ΠΔ. 372/1995 (ΦΕΚ Α΄ 201), άρθρου μόνου του ΠΔ. 368/1997 (ΦΕΚ Α΄ 241), 1 των υπ΄ αριθ. Υ1/10-3-2004 (ΦΕΚ Β΄ 513) και 2876/7-10-2009 (ΦΕΚ Β΄ 2234) αποφάσεων του Πρωθυπουργού, και τέλος του άρθρου 1 του ΠΔ. 189/2009 (ΦΕΚ Α΄ 221), θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι και στον Οργανισμό αυτό (ΟΓΑ), το ποσό της εισφοράς που θα καταβληθεί από τον ασφαλισμένο στον Κλάδο Κύριας Ασφάλισης Αγροτών, για την αναγνώριση, κατόπιν εξαγοράς, χρόνου δημόσιας υπηρεσίας, που είχε πραγματοποιήσει αυτός (ως πρώην υπάλληλος του Δημοσίου που διορίσθηκε σ΄ αυτό πριν την 1-1-1983 και αποχώρησε από την υπηρεσία του χωρίς να λάβει σύνταξη απ΄ αυτό), θα καθορισθεί κατά τον ενιαίο τρόπο που προβλέπει η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983 και η κατ΄ εξουσιοδότηση αυτής υπ΄ αριθ. Β2/61/2651/21-12-1983 υπουργική απόφαση.

  Συνεπώς δεν ευσταθεί, στη κρινόμενη περίπτωση, το επιχείρημα που διατυπώνεται στο υπ΄ αριθ. πρωτ. 53499/16-7-2007 έγγραφο της Γεν. Δ/νσης Ασφ/σης του Κλάδου Κύριας Ασφ/σης του ΟΓΑ, (το οποίο φέρει την υπογραφή του τότε Διοικητή του), που μας τέθηκε υπόψη από την ερωτώσα υπηρεσία, σύμφωνα με το οποίο, στη πράξη δεν είναι δυνατό να εφαρμοσθούν στον Οργανισμό αυτό οι (τροποποιητικές του άρθρου 85 του AN. 1854/1951) διατάξεις του άρθρου 4 του Ν. 1405/1983, διότι δήθεν "δεν προσδιορίζεται από αυτές σε ποιά ασφαλιστική κατηγορία θα ενταχθεί ο χρόνος εξαγοράς ανάλογα με τις εισφορές που θα εξαγοράσει ο ασφαλισμένος".

  III . Υπό τα δεδομένα αυτά, στο τεθέν ερώτημα προσήκουν οι ως άνω, αναλυτικά διδόμενες απαντήσεις.

  Αθήνα 12-11-2010
  Ο Πάρεδρος ΝΣΚ
  Χαράλαμπος Γ. Μπρισκόλας